pratica ato de ofício, não comete delito próprio de particular. Assim, inviável a in- fração penal – desobediência (CP, art. 330 – crime praticado por particular contra a administração pública, Título XI, cap. II). Em tese, admitir-se-á prevaricação (CP, art. 330). Urge, no entanto, a denúncia descrever elementos constitutivos dessa infração penal (STJ – HC 2628/DF – 6ª Turma, Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro,
DGJ 05.9.94, p. 23122).
A interpretação anterior, no entanto, não se aplica à Lei Penal Militar, considerando que os crimes de DESACATO e DESOBEDIÊNCIA fazem parte do Título VII (Dos Crimes Contra a Ad-
ministração Militar), Capítulo I (Do Desacato e da Desobediência), enq uanto o crime de RESIS- TÊNCIA está inserido no Título II (Dos Crimes Contra a Autoridade e a Disciplina Militar), Capítu-
lo VII (Da Resistência), não exigindo na definição da conduta criminosa, assim, a elementar “PAR- TICULAR”.
Convém ser levado em consideração, ainda, que nos crimes de ação privada e pública mediante representação, tais como o estupro e o atentado violento ao pudor, embora a prisão possa
ser realizada com base no art 301, do CPP, porém, sem a manifesta vontade do ofendido ou seu representante legal (ascendente, descendente, cônjuge ou irmão), a autoridade policial não pode, de ofício, lavrar o flagrante, interpretação, esta, todavia, que não se aplica aos crimes militares, pois
todos são de ação pública incondicionada (art. 29, CPPM, com a exceção do art. 31, CPPM e art.
95, § único, da Lei de Organização Judiciária Militar Federal) e inafiançáveis. Para efeito de esclare-
cimento, diferentemente, é bom lembrar também que nas contravenções penais e nos crimes de menor potencial ofensivo (art. 61, da lei 9.099/95), delitos, estes, cujas penas máximas em abstrato
não sejam superiores a 2 anos ✁✄✂✆☎✞✝✠✟✡✁✄☛
ão dada pelo art. 2º, parágrafo único, da Lei Federal nº 10.259/01, não se imporá prisão em flagrante ao autor do fato, se logo após a lavratura do termo circunstanciado pela autoridade policial (o delegado), o criminoso for apresentado de imediato ao jui- zado competente ou assumir o compromisso de a ele comparecer (art. 69, parágrafo único, da lei 9.099/95). Alerte-se, porém, que tal procedimento não impede a condução compulsória do autor do i- lícito à DP da área, até porque a lei não disciplinou nenhuma conduta em contrário.
Sobre o crime de ação privada ou pública mediante representação, assevera TOURINHO
FILHO (1999: p. 42):
A própria vítima pode prender o criminoso em flagrante. Torna-se neces- sário, contudo, que no auto de prisão em flagrante se consigne a declaração do ti- tular do direito de queixa ou de representação no sentido de se instaurar a perse- cução.
Restou o seguinte questionamento: como os agentes policiais deverão proceder nas ocor-
rências de flagrantes de crimes AFIANÇÁVEIS (são os apenados com detenção ou prisão ou a-
queles cujas penas mínimas sejam inferiores a 2 anos de reclusão), envolvendo sujeito ativo coberto
pela imunidade ou prerrogativa de função ? Resposta: Somente fazer anotações da ocorrência
(nome do autor, testemunhas e todos os demais elementos de prova), deslocando-se posteriormente à DP mais próxima, acompanhado da vítima, se for o caso e independente da presença do criminoso (não pode ser coagido nesse sentido), para que o Delegado disponha de elementos e, enfim, encontre subsídios suficientes para a apuração do fato ou encaminhar o registrado à autoridade competente pa- ra a persecução penal, no caso dos juízes e promotores. Sendo o autor parlamentar, a própria polícia judiciária pode proceder a investigação criminal, atentando-se, porém, para os delitos da palavra, que no contexto da imunidade absoluta, somente se justifica havendo conexão entre a conduta agres- siva e o exercício do mandato, conforme assevera MIRABETE (1996, p. 65):
Aj G – Bol da PM n.º 132 - 21 Jul 2004
32
Ao contrário do preceito constitucional anterior, não é necessário que
por ocasião do fato, o congressista se encontre no exercício de suas funções legis- lativas no momento do fato criminoso ou que a manifestação constitutiva do ilíci- to penal verse sobre matéria parlamentar. Entretanto, segundo o Supremo Tribu- nal Federal, mesmo não fazendo o dispositivo referência expressa ao exercício das funções legislativas, não se dispensa a existência de um nexo entre a manifes- tação do pensamento do congressista e sua condição. Inexistente mínima relação entre a manifestação do parlamentar e as funções do congressista, inexiste a i- munidade absoluta. De outro lado, havendo tal correlação, a imunidade absoluta, nos novos termos constitucionais, estende-se a todos os crimes de opinião, tam- bém chamados de "crime da palavra”, não respondendo os parlamentares por de- lito contra a honra, de incitação ao crime, de apologia de crime ou criminoso, etc., previstos no Código Penal, bem como pelos ilícitos definidos na Lei de Im- prensa, na Lei de Segurança Nacional ou qualquer outra lei especial.
No contexto da prisão em flagrante, merece comentário, ainda, os chamados crimes de fla- grante PROVOCADO, ESPERADO e FORJADO.
O primeiro, também conhecido na doutrina como crime putativo por obra do agente pro-
vocador, crime de ensaio, de experiência ou impossível, ocorre quando alguém de forma insidiosa
provoca o agente à prática de um crime, ao mesmo tempo em que toma providências para que o fa- to não se consume (DAMÁSIO, 1991, p. 190). Na verdade, o agente é induzido a agir dolosamente,
porém, o seu intento dificilmente será bem sucedido, porquanto, no momento da execução do crime ele será apanhado pela suposta vítima ou pessoas - que pode ser a própria polícia ou terceiros, que es- tavam mantendo vigilância sobre o bem jurídico a ser atingido, interpretação, esta, consagrada na súmula 145, do STF: Não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível
a sua consumação. Exemplo: uma pessoa deixa uma mala com dinheiro em cima do banco de uma
praça, ao mesmo tempo em que cerca todo o local com várias outras pessoas ou com a própria polí- cia, objetivando fazer uma repressão penal no local. Um transeunte apanha a mala e ao tentar evadir- se do local, é preso pela polícia ou por terceiros.
No segundo caso, diferentemente, ocorre quando uma pessoa antecipadamente sabe que vai
ser vítima de um crime, aciona a polícia ou esta já vinha mantendo uma vigilância sobre os crimino- sos que atuam em determinada área, sendo os mesmos presos no momento da execução ou exauri- mento do crime. Nessa situação, pode ser citado como exemplos uma operação levada a efeito para a prisão de ladrões de automóveis; pagamento a fiscais nos crimes de concussão, etc., notando-se, nes- ses casos, que o dolo dos criminosos não foram induzidos e sim preexistentes.
Por último, temos o flagrante FORJADO, em que policiais ou particulares criam provas de
um crime inexistente, colocando, por exemplo, no bolso do suposto criminoso, substância entorpe- cente ou qualquer outra droga afim. Neste caso, dependendo das circunstâncias, responde o policial pelo crime de DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA.
Registre-se, finalmente, que a apreensão ocasional de res furtiva ou de qualquer outro ele- mento de prova em poder do criminoso, no magistério de MIRABETE (1996, p. 369/370), mesmo
assim, o flagrante estará caracterizado, sob a denominação de ficto ou presumido, uma vez que, dife-
rentemente do inciso III, do artigo 302, CPP, o inciso IV, do mesmo artigo, não fala em perseguição e nem exige prévio conhecimento do fato à autoridade policial ou que alguém do povo esteja no encal- ço do criminoso, bastando, apenas, que seja encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, obje- tos ou papéis que façam presumir ser ele o autor do crime acabado de acontecer, tal como o citado doutrinador assevera:
A pessoa não é “perseguida”, mas “encontrada”, pouco importando se por acaso ou se foi procurado após investigações. Para a configuração da fla-