3. O TRATAMENTO LEGISLATIVO DISPENSADO À VIOLÊNCIA CONTRA
3.1 BREVE HISTÓRICO DA ABORDAGEM DESTINADA À MULHER EM ALGUNS
circunstâncias em que a Lei nº 11.340/2006 foi promulgada e como sua constitucionalidade foi discutida, e também pontuar a maneira como certos países buscam a coibição da violência doméstica por meio das suas legislações.
3.1 BREVE HISTÓRICO DA ABORDAGEM DESTINADA À MULHER EM ALGUNS DIPLOMAS NORMATIVOS BRASILEIROS
Por muito tempo, a mulher foi tratada no âmbito legislativo, pelas leis, códigos e estatutos de forma desigual, como um ser sem plena capacidade, que permanecia sob a égide do seu pai e do seu marido, sem poder gerir de forma autônoma suas escolhas e decisões, principalmente quando relacionadas ao seu patrimônio e a sua sexualidade.
Esse tratamento desigual viabilizou o acobertamento da existência da violência doméstica e a legitimou na medida em que ratificou a superioridade do homem, atribuindo a ele direitos que não eram extensíveis à mulher.
Não é à toa, que a violência de gênero se origina da discriminação histórica da mulher.63 No meio familiar, o pater familias representava o poder do homem sobre os demais membros da família64, o que compreendia, obviamente, a mulher, que ficava sujeita aos mandos e desmandos do seu pai e posteriormente do seu marido.
Com fortes influências do direito romano, o direito brasileiro e em consequência a sociedade brasileira reproduziu o mesmo comportamento, uma vez que eram adotadas aqui as mesmas dinâmicas familiares recorrentes naquele, nas quais “o marido exercia certa autoridade sobre a mulher, cabendo-lhe a chefia na direção da vida familiar. Era ele quem estabelecia o domicílio da família e a ele cabia, também, a obrigação de prover o sustento dos seus.”65
No campo penal, a situação não era diferente. As posições díspares destinadas aos homens e mulheres na sociedade e no seio familiar foram amplamente sustentadas pelo regramento que regia a esfera penal, através da imposição de condutas e da distinção de tratamento, inclusive, entre as mulheres, conforme o padrão moral da época.
Nas Ordenações Filipinas que vigeram no Brasil até 1832, a religião, a moral e a divisão da sociedade em castas foram fundamentais para demarcar a crueldade das penas e o tratamento desigual. Nessas ordenações, a mulher era vista como um ser incapaz. Os tipos penais buscavam proteger sua castidade, sua posição social e sua sexualidade. Todavia, ao mesmo tempo que buscavam protegê-la, também lhe impingiam sérios castigos, prova maior disso era a permissão que o marido tinha para matar a esposa adúltera. 66
Quanta a tal permissão em caso de cometimento de adultério pela esposa, Margarita Ramos reflete que “era por horror ao estigma que teria que ser carregado após essa falha gravíssima de sua mulher que se concedia a qualquer homem o direito de lavar sua honra com o sangue da pecadora.”67
O Código Criminal de 1830 extinguiu essa permissão, mas manteve a proteção à reputação social da mulher adotada pelas Ordenações Filipinas. Crimes como o estupro, rapto,
63 TELES, Maria Amélia de Almeida; MELO, Mônica de. O que é violência contra mulher. São Paulo: Brasiliense, 2003. p.28.
64 Ibidem., p.29.
65 MARKY, Thomas. Curso Elementar de Direito Romano. São Paulo: Saraiva, 1995. 8 ed. p. 163.
66 FERNANDES, Valéria Diez Scarance. Lei Maria da Penha: o processo penal no caminho da efetividade. São Paulo: Atlas, 2015. p. 9.
67 RAMOS, Margarita Danielle. Reflexões sobre o processo histórico-discursivo do uso da legítima defesa da honra no Brasil e a construção das mulheres. Revista Estudos Feministas, Florianópolis, v. 20, n. 1, p. 53-73. Apr. 2012. Disponível em: <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0104- 026X2012000100004&lng=en&nrm=iso>. Acesso em: 02 dez. 2018.
calúnia e de injúria eram todos tratados como contra a segurança da honra, como se todos se referissem ao mesmo bem jurídico. 68
Apesar de trazer essa ideia de proteção à mulher, é sabido que em verdade, o que se almejava era a preservação da imagem da família e do marido daquela mulher. O objetivo principal dessas normas penais era resguardar o prestígio social do núcleo familiar, sobretudo dos mais abastados e de manter intacta a honra da mulher rotulada como honesta. Os supostos cuidados transmitidos não eram para alçá-la a uma categoria de sujeito de direito, mas para garantir a supremacia masculina.
Sobre esse aspecto, a ilustre professora Zahidé Machado Neto, uma das pioneiras dos estudos sobre a mulher e gênero no Brasil, enuncia que no Código Criminal de 1830, fortemente influenciado pelas Ordenações Filipinas, “os valores patriarcais marcam os dispositivos penais que mais diretamente se referem à honra feminina e às relações de família”.69
No Código Penal de 1890, essa situação não foi alterada, a proteção da mulher se mantinha direcionada a sua honra e a sua honestidade.70 Aqui, a honestidade se referia essencialmente ao modo pelo qual a mulher conduzia a sua sexualidade, como se comportava frente aos seus anseios e desejos em meio aos valores sedimentados na sociedade daquele período.
Essa honestidade servirá como pilar para diferenciar as condutas que serão reputadas como mais graves de acordo com a postura assumida pela mulher vítima dos crimes referidos no Título VIII do Código Penal de 1890 intitulado como “Dos crimes contra a segurança da honra, e honestidade das famílias, e do ultraje público ao pudor”.71
Dessa forma, para melhor compreensão da temática, destaca-se o entendimento de Nélson Hungria, segundo o qual, a mulher honesta era aquela que não havia rompido com o mínimo de decência preceituado pelos bons costumes, na medida em que a mulher desonesta era “a mulher fácil, que se entrega a uns e outros, por interêsse ou mera depravação”.72
68 FERNANDES, Valéria Diez Scarance. Lei Maria da Penha: o processo penal no caminho da efetividade. São Paulo: Atlas, 2015. p. 10.
69 MACHADO NETO, Zahidé. Direito Penal e Estrutura Social. São Paulo: Saraiva S/A Livreiros Editores, 1977. p. 74.
70 FERNANDES, Valéria Diez Scarance. op. cit., p.13.
71 GAMA, Affonso Dionysio. Código Penal Brasileiro: Decreto 847 de 11 de Outubro de 1890. São Paulo: Saraiva, 1929. 2 ed. p. 293
72 HUNGRIA, Nélson; LACERDA, Romão Côrtes de. Comentários ao Código Penal. Rio de Janeiro: Companhia Editôra Forense, 1959. 4 ed. vol. 8. p. 150.
Assim, é principalmente pela difusão desses valores patriarcais que legitimaram a inferioridade feminina e a distinção entre mulheres honestas e desonestas, que a pena do crime de estupro no Código Penal de 1890 será maior nos casos em que a vítima é considerada uma mulher honesta, com pena de prisão de um a seis anos, do que se a ofendida fosse uma prostituta, com pena de seis meses a dois anos.73 Desse modo, era dotada de maior desvalor a prática delituosa infringida contra aquela mulher que agisse em conformidade com o padrão moral e os costumes da época.
O Código Penal de 1940, apesar de ter apresentado mudanças nos tipos penais, conservou os valores morais existentes nos Códigos Penais anteriores. Nessa nova codificação, a violência sexual deixa de ser tratada como um crime contra a segurança da honra e honestidade das famílias e passa ser designada como um crime contra os costumes. A referência à mulher honesta se mantém, uma vez que essa honestidade é colocada como elementar do tipo de crimes como a posse sexual mediante fraude, o atentado violento ao pudor mediante fraude e o rapto.74
Nessa perspectiva, feitas as devidas considerações sobre a suposta proteção dada à mulher, importa destacar o desamparo que lhe foi destinado através da tese da legítima defesa da honra. Embora o Código Criminal de 1830 houvesse suprimido a autorização concedida ao homem para assassinar a esposa adúltera, de acordo com Jacqueline Hermann e Leila Barsted, o Código Penal de 1890 definiu a legítima defesa de uma forma tão peculiar que terminava por legitimar a continuidade dessa prática.75
O Código Penal de 1890 permitia a legítima defesa de qualquer bem jurídico, mas sem delimitar e sem indicar uma “[...] relação de proporcionalidade entre o bem lesado e a intensidade dos meios para defendê-lo”, o que corroborou para a formulação da tese da legítima defesa da honra, pois essa era tutelada como bem jurídico.76
Nesse sentido, também é relevante indicar que o referido Código não considerava como criminoso aquele que no momento do crime estivesse privado dos seus sentidos. Assim, Hermann e Barsted sustentam que a inimputabilidade advinda da comprovação dessa condição de privação dos sentidos não estava associada às relações conjugais de modo exclusivo, mas a
73 GAMA, Affonso Dionysio. Código Penal Brasileiro: Decreto 847 de 11 de Outubro de 1890. São Paulo: Saraiva, 1929. 2 ed. p. 295.
74 FERNANDES, Valéria Diez Scarance. Lei Maria da Penha: o processo penal no caminho da efetividade. São Paulo: Atlas, 2015. p.14.
75HERMANN, Jaqueline; BARSTED, Leila de Andrade Linhares. O judiciário e a violência contra a mulher: a ordem legal e a (des) ordem familiar. Rio de Janeiro: EPIA, 1995. p. 55.
outros crimes, “o que serviu para mascarar seu uso com um viés preconceituoso e sexista, durante bom tempo.”77
Contudo, foi a partir da década de trinta que os crimes passionais ganharam maior destaque. Embora, o Código Penal de 1940 não tivesse adotado a expressão “privação dos sentidos”, ele considerou tal condição como uma atenuante, com o intuito de tornar a pena mais branda e de não absolver o criminoso.78
Assim, resta evidente que a invisibilização da violência doméstica contra a mulher no seio de relacionamentos íntimos foi amplamente promovida pelos códigos penais que vigeram no Brasil. Isso ocorreu por meio de disposições expressas, que levaram a exclusão da culpabilidade, mediante a previsão de uma inimputabilidade transitória no Código Penal de 1890 com o emprego da expressão “privação dos sentidos”, mas também de maneira indireta, ao disciplinar a legítima defesa de uma forma peculiar que possibilitou a extensão dela para a honra de maneira desarrazoada.
Conquanto o Código Penal de 1940 tenha apresentado alterações que o distanciaram da codificação anterior, ele ainda contribuiu para a referida invisibilização por intermédio da atenuante do art. 65, inciso III, alínea “c” e da forma privilegiada do homicídio disposta no art. 121, §1º, que se referem ao crime praticado sob violenta emoção em virtude de injusta provocação da vítima.79 Sobre essa injusta provocação, Rogério Greco sinaliza que ela induz o agente a perder “[...] sua capacidade de autocontrole, levando-o a praticar o ato extremo.”80
Dessa forma, é preciso reconhecer que não apenas no âmbito penal, a mulher foi tratada de modo desigual, mas também na esfera cível, principalmente na seara do direito de família, quando estava vigente o Código Civil de 1916.
Sobre tal circunstância, o mestre Orlando Gomes considera que o desenvolvimento do regime de produção capitalista, ainda que tenha gerado muitas mudanças no contexto familiar, manteve a condição de inferioridade da mulher, pois a lei atribuía ao marido a chefia da família.81 Essa dependência da esposa em relação ao marido, não se limitava apenas à direção da entidade familiar, mas também às relações patrimoniais, porque a ele cabia gerir as rendas
77 HERMANN, Jaqueline; BARSTED, Leila de Andrade Linhares. O judiciário e a violência contra a mulher: a
ordem legal e a (des) ordem familiar. Rio de Janeiro: EPIA, 1995. p. 56.
78 Ibidem., p. 57.
79 BRASIL. Decreto-Lei nº 2848, de 7 de dezembro de 1940. Código Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848compilado.htm>. Acesso em: 28 ago. 2018.
80 GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: Parte especial. Niterói: Impetus, 2012. 9ed. vol. 2. p.146. 81 GOMES, Orlando. Direito de Família. Rio de Janeiro: Forense, 1994. p. 141.
do casal, qualquer que fosse sua procedência, bem como administrar os bens comuns e os bens particulares da mulher. 82
Com a Lei nº 4.121/1962, conhecida como o Estatuto da Mulher Casada, a situação será parcialmente alterada, porque passa a ser atribuída à mulher “a condição de colaboradora do marido nos encargos do lar”83. Através desse Estatuto também será conferido o direito ao exercício da profissão sem a autorização do marido. Contudo, se a profissão desenvolvida comprometesse a vida conjugal, o marido poderia proibir a esposa de exercê-la.84
Será com a promulgação da Constituição Federal de 1988 que será reconhecida em seu art. 5º, inciso I, a igualdade entre homens e mulheres em direitos e obrigações.85 Assim, para além de apresentar uma cláusula geral de igualdade, a Constituição Cidadã expõe “manifestações especiais, que dizem respeito a determinados grupos de pessoas, determinadas circunstâncias, entre outros, como é o caso da igualdade entre homens e mulheres”86.
Todavia, cabe esclarecer que a concretização do reconhecimento dessa igualdade não aconteceu de um dia para o outro. A repercussão dela na legislação infraconstitucional ocorreu e ainda ocorre de maneira gradual. A já referida distinção feita sob o rótulo da honestidade frente às mulheres perdurou por um longo período. A expressão “mulher honesta” só foi extinta do Código Penal de 1940 por meio da Lei nº 11.106/2005.87
Malgrado, a violência doméstica tenha aparecido como um tipo penal específico da lesão corporal, com o acréscimo do § 9º ao art. 129, mediante a Lei 10.886/200488, será por intermédio da Lei n° 11.340/2006 que serão feitos avanços mais sensíveis quanto à necessidade especial de proteção à mulher vítima de violência doméstica.
82 GOMES, Orlando. Direito de Família. Rio de Janeiro: Forense, 1994. p.142. 83 Ibidem., p. 143.
84 Ibidem., p. 153.
85 BRASIL. Constituição Federal. Disponível em: <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 26 de ago. 2018. 86 SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. p. 530.
87 BRASIL. Lei nº 11.106, de 28 de março de 2005. Altera os arts. 148, 215, 216, 226, 227, 231 e acrescenta o art. 231-A ao Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal e dá outras providências. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/Lei/L11106.htm>. Acesso em: 26 out 2018. 88 BRASIL. Lei nº 10.886, de 17 de junho de 2004. Acrescenta parágrafos ao art. 129 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, criando o tipo especial denominado "Violência Doméstica". Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2004/Lei/L10.886.htm>. Acesso em: 26 out 2018.