No estudo da arbitrabilidade, existem alguns princípios de relevância. Dentre eles, destacam-se os princípios da não-arbitrabilidade (non-arbitrability doctrine), da
kompetenz-kompetenz e da doutrina do segundo olhar (second look doutrine).
2.4.1 Non-arbitrability doctrine
Quando se fala da incapacidade de resolução de conflitos por meio da arbitragem, não se pode deixar de mencionar a denominada doutrina da não-arbitrabilidade (non-
arbitrability doctrine). De um modo geral, todos os países apresentam categorias de
matérias que não podem ser arbitráveis. Elas podem ser assim consideradas por causa de
sua importância pública, por necessitarem de um procedimento ou de proteção judicial, ou mesmo devido à proibição existente em muitos países da instituição de arbitragem em matérias relacionadas à ordem pública.
Conferem Lew, Mistelis e Kröll:
Na maioria dos casos a não-arbitrabilidade de uma disputa é presumida por uma das partes que deseja desistir da arbitragem. A parte deseja que a disputa seja decidida pelo Judiciário. No entanto, existem casos em que nenhuma das partes questiona a arbitrabilidade. As partes podem não ter percebido a arbitrabilidade ou desejam que a questão seja solucionada por particulares.100
No entanto, não está sempre claro quando uma matéria é considerada não arbitrável. Dentre as mais mencionadas como inarbitráveis, estão as questões que envolvem direito de família, antitruste, seguros, direito penal e direitos trabalhistas.
A mesma dificuldade que existe para se identificar a arbitrabilidade da questão também ocorre para se identificar a inarbitrabilidade. Para Gary B. Born, “freqüentemente a legislação não identifica as matérias não arbitráveis, particularmente em questões internacionais.”101
Ainda para o mesmo autor, durante os anos 80, muitos países desenvolveram suas jurisdições e expandiram a doutrina da não-arbitrabilidade, conduzindo-a para um final. Na Europa, diversas decisões judiciais da União Européia, especialmente da Corte de Justiça Européia, consideraram a matéria de defesa da concorrência como arbitrável, após a questão ser revista judicialmente.102
99 PARK, William W., Arbitration of international business disputes: studies in law and practice, cit., p. 88. 100 LEW, Julian D. M.; MISTELIS, Loukas A.; KROLL, Stefan M., Comparative international commercial
arbitration, cit., p. 219.
101 No original: “Often, however, legislation does not expressly address the subject of non-arbitrability –
particularly in international matters.” (BORN, Gary B. International commercial arbitration: commentary
and materials. 2nd ed. Ardsley, NY: Transnational Publishers; The Hague, The Netherlands: Kluwer Law International, 2001. p. 248 − Nossa tradução).
2.4.2 Princípio da kompetenz-kompetenz
O princípio da kompetenz-kompetenz103 é de grande relevância quando se trata da questão da arbitrabilidade, pois ele possibilita aos árbitros apreciar sua própria competência, incluindo os limites objetivos e subjetivos das questões arbitráveis.
De acordo com o princípio da Kompetenz-Kompetenz, cabe ao tribunal arbitral decidir se cabe a ele a resolução da controvérsia ou não, e somente após tal decisão é que este poderá rever o compromisso e considerar os princípios legais que estão afetando a jurisdição, assim caberá ao tribunal também verificar a arbitrabilidade da disputa.104
Hoje, já reconhecido por diversas instituições de arbitragem, convenções internacionais, pelos mais modernos estatutos de arbitragem e formalizado por diversas leis como a alemã, francesa e brasileira, é tido por Emmanuel Gaillard e John Savage como a mais importante regra da arbitragem internacional, apontado constantemente como “the
well-known principle of Kompetenz-Kompetenz”.105
Carlos Alberto Carmona entende por princípio da kompetenz-kompetenz:
A competência do árbitro para decidir sobre sua própria competência, resolvendo as impugnações que surjam acerca da capacidade de julgar, da extensão de seus poderes, da arbitrabilidade da controvérsia, enfim, avaliando a eficácia e a extensão dos poderes que as partes lhe conferiram tanto por via de cláusula compromissória, quanto por meio de compromisso arbitral.106
Para William W. Park, o princípio da kompetenz-kompetenz é um mecanismo que previne a má-fé da parte que deseja parar o procedimento arbitral mesmo antes dele ter início.107
103 Nomenclatura para o princípio em alemão, conhecido pela lei francesa como competence-competence. 104 BARON, Patrick M.; LINIGER, Stefan, A second look at arbitrability, cit, p. 27.
105 GAILLARD, Emmanuel; SAVAGE, John, Fouchard Gaillard Goldman on international commercial
arbitration, cit., p. 395-396.
106 CARMONA, Carlos Alberto, Arbitragem e processo: um comentário à Lei n. 9.307/96, cit., p. 160. 107 PARK, William W., Arbitration of international business disputes: studies in law and practice, cit., p. 96.
Nesse sentido, é permitido que os árbitros autorizem o andamento da arbitragem quando a arbitrabilidade ou a sua competência sofrer qualquer tipo de tentativa de impedimento, por qualquer motivo que seja.
O princípio da kompetenz-kompetenz é o poder dos árbitros de serem os únicos juizes de sua jurisdição, podendo ser submetidos à jurisdição estatal. Produz efeitos positivos e negativos, sendo positivo o reconhecimento pelas convenções internacionais e estatutos de arbitragem internacional, e negativo o fato dos árbitros não serem os únicos juízes, mas serem os primeiros juízes de sua jurisdição.108
Quando se trata do tema da arbitrabilidade, é relevante a utilização do princípio da
kompetenz-kompetenz, pois ele autoriza os árbitros a decidirem sobre os limites da
arbitragem, tanto relativo às questões de arbitrabilidade objetiva, quanto de arbitrabilidade subjetiva.
Jean-Baptiste Racine entende que “o princípio da kompetenz-kompetenz confere eficácia à cláusula de arbitragem, impedindo o juiz estatal de se pronunciar no lugar do árbitro sobre a competência deste. A kompetenz-kompetenz protege também a cláusula arbitral contra as causas de ineficácia processual associadas a uma contestação da competência arbitral.”109
Caso a lei não autorize aos árbitros a serem os primeiros para apreciar a questão, o instituto da arbitragem ficará comprometido, pois os tópicos que deveriam ser apreciados pelos árbitros serão pelo juiz estatal.
No Brasil, a Lei n. 9.307/96 adotou de forma irrestrita o princípio da kompetenz-
kompetenz:
Artigo 8º - A cláusula compromissória é autônoma em relação ao contrato em que estiver inserta, de tal sorte que a nulidade deste não implica, necessariamente, a nulidade da cláusula compromissória.
108 GAILLARD, Emmanuel; SAVAGE, John, Fouchard Gaillard Goldman on international commercial
arbitration, cit., p. 401.
109 No original: “Le principe de compétence-compétence a donné une efficacité procedurale à la clause
d’árbitrage en empêchant le juge étatique de se prononcer à la place de lárbitre sur la compétence. La compétence-compétence protège ainsi la clause d’arbitrage contre les causes dínefficacité procédurale liées à une contestation de la compétence arbitrale.” (RACINE, Jean-Baptiste, Réflexions sur l’autonome
Parágrafo único - Caberá ao árbitro decidir de ofício, ou por provocação das partes, as questões acerca da existência, validade, e eficácia da convenção de arbitragem e do contrato que contenha a cláusula compromissória.
Para Eleonora Pitombo, o legislador brasileiro aplicou a regra dentro dos limites corretos, não descumprindo nenhum ditame constitucional, muito menos ofendendo à ordem pública.110
A lei de arbitragem brasileira entende estar autorizado o árbitro a decidir também sobre a arbitrabilidade da matéria e do sujeito. Assim, terão os árbitros jurisdição para solucionar as questões relacionadas ao limite da arbitragem, dando andamento ao procedimento arbitral, quando efetivamente estiver tal pendência por eles solucionada.
2.4.3 Second look doctrine
A doutrina da “segunda opinião” (second look doctrine) estabelece, no âmbito de um procedimento de revisão, que as decisões arbitrais internacionais devem ser submetidas a um controle judicial posterior no país em que irá ser reconhecida e executada, em conformidade com a legislação local.
Tal doutrina teve origem com o caso Mitsubishi Motors Corp v. Soler Crysler- Plymouth Inc.111 nos Estados Unidos, mas hoje é considerada pouco aplicável, uma vez que os tribunais norte-americanos não utilizaram a “segunda opinião” sobre as decisões arbitrais.
A reavaliação da decisão tomada pelos árbitros pelo Judiciário, no que tange à arbitrabilidade da matéria, coloca à prova o instituto da arbitragem que, ao ser revisto, deixa de ter a autonomia conquistada no decorrer dos anos.
110 PITOMBO, Eleonora Coelho. Os efeitos da convenção de arbitragem: adoção do princípio kompetenz-
kompetenz no Brasil. In: LEMES, Selma Maria Ferreira; CARMONA, Carlos Alberto; MARTINS, Pedro
Batista (Coords.). Arbitragem: estudos em homenagem ao Prof. Guido Fernando da Silva Soares. São Paulo: Atlas, 2007. p. 332.
Diante de tal questão, a não utilização da “segunda opinião” nos Estados Unidos mostra que os tribunais norte-americanos não precisam reavaliar as decisões arbitrais, o que demonstra a confiança no instituto.