Breve panorama acerca da cultura no âmbito do Direito Internacional

A cultura recebe tratamento jurídico em níveis distintos. Ao mesmo tempo em que há normas internacionais regulando o assunto, elevando-a ao patamar de direitos humanos, existem também normas estatais, que a tratam como direitos fundamentais do homem/mulher.

A despeito de não ser o objeto do presente trabalho, importa aqui salientar a diferença entre direitos humanos e direitos fundamentais.

Ambos visam à concretização da dignidade da pessoa humana, ambos têm a pessoa como critério orientador. Porém, enquanto a expressão direitos humanos é empregada para os

218

SILVA, José Afonso da. op. cit. p. 51. 219

Este rol é apresentado por José Afonso da Silva e será mais detidamente examinado no presente capítulo, item 3.1.5 infra. SILVA, José Afonso da. op. cit. p. 51.

direitos consagrados em nível internacional, emprega-se direitos fundamentais com o intento

de designar os direitos humanos positivados numa constituição de determinado Estado220.

Feita esta breve distinção, é mister observar que o tratamento internacional da cultura se justifica primeiro pela sua relevância, enquanto elemento essencial para a formação e inclusão do ser humano. Ademais, faz-se necessário que o direito à cultura fique resguardado além das fronteiras dos Estados, de forma a que lhe seja dada uma proteção não apenas em nível regional, mas também global.

No que se refere ao tratamento internacional, a cultura é assegurada, como direito humano, em diversos instrumentos internacionais221.

A Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 1948, por exemplo, “surgiu como

um código de princípios e valores universais a serem respeitados pelos Estados”222. Tratando

os direitos humanos como universalizados, em seu art. 27223 estabelece que todos têm direito

de participar da vida cultural da comunidade, fruindo das artes e tomando parte do progresso científico e dos seus respectivos benefícios.

220 _{Neste sentido, Ingo Wolfgang Sarlet: “Em que pese sejam ambos os termos (“direitos humanos” e “direitos} fundamentais”) comumente utilizados como sinônimos, a explicação corriqueira e, diga-se de passagem, procedente para a distinção é de que o termo “direitos fundamentais” se aplica para aqueles direitos do ser humano reconhecidos e positivados na esfera do direito constitucional de determinado Estado, ao passo que a expressão “direitos humanos” guardaria relação com os documentos de direito internacional, por referir-se àquelas posições jurídicas que se reconhecem ao ser humano como tal, independentemente de sua vinculação com determinada ordem constitucional, e que, portanto, aspiram à validade universal, para todos os povos e tempos, de tal sorte que revelam um inequívoco caráter supranacional (internacional). in SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10. ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 29. No mesmo sentido, Dirley da Cunha Júnior sustenta que “Os direitos humanos compreendem, assim, todas as prerrogativas e instituições que conferem a todos, universalmente, o poder de existência digna, livre e igual”. Mais adiante, ressalta o citado autor que “é preciso esclarecer que os direitos fundamentais não passam de direitos humanos positivados nas Constituições estatais”. in CUNHA JÚNIOR, Dirley. Curso de Direito Constitucional. Salvador: Podivm, 2008. p. 515-516.

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Além dos que serão examinados no presente subtópico, há o Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos, de 1966, que também trata do direito à cultura, porém numa acepção mais ampla, estabelecendo que “Artigo 27. No caso em que haja minorias étnicas, religiosas ou linguísticas, as pessoas pertencentes a essas minorias não poderão ser privadas do direito de ter, conjuntamente com outros membros de seu grupo, sua própria vida cultural, de professar e praticar sua própria religião e usar sua própria língua”. Disponível em http://portal.mj.gov.br/sedh/ct/legis_intern/pacto_dir_politicos.htm, acesso em 23 de out. de 2011. Deve ser destacado que o tratamento dado por este Pacto Internacional à cultura a considera de forma ampla, o que, a despeito da relevância, por ligada ao pluralismo cultural e ao respeito à diferença, foge do âmbito deste trabalho, motivo pelo qual é apenas tratada em nota de rodapé.

Há ainda, a Convenção sobre a Proteção dos Bens Culturais em caso de Conflito Armado. Considerando que os bens culturais durante as guerras mundiais sofreram severos danos, e diante das afrontas realizadas contra os bens culturais, a UNESCO entendeu que ficou caracterizado atentado contra toda a humanidade, e não apenas ao povo a que os referidos bens pertencem. Assim, em 1954, a UNESCO proclamou a citada convenção. Trata-se de documento pelo qual os Estado membros da ONU se comprometeram a, em caso de guerra, respeitar e proteger os bens culturais situados nos territórios dos países adversários e os de seu próprio patrimônio. Com o advento da Guerra do Golfo, essa convenção foi emendada em 1999. Disponível em http://portal.unesco.org/en/ev.php-URL_ID=12025&URL_DO=DO_TOPIC&URL_SECTION=- 471.html, acesso em 29 de out. de 2011.

222 _{PIOVESAN, Flávia; GOTTI, Alessandra; MARTINS, Janaína Senne. A proteção internacional dos direitos}

econômicos, sociais e culturais. in PIOVESAN, Flávia. Temas de direitos humanos. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 80.

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Eis a redação do citado art. 27: “Artigo XXVII. 1. Toda pessoa tem o direito de participar livremente da vida cultural da comunidade, de fruir as artes e de participar do processo científico e de seus benefícios. 2. Toda pessoa tem direito à proteção dos interesses morais e materiais decorrentes de qualquer produção científica, literária ou artística da qual seja autor.” Disponível em http://portal.mj.gov.br/sedh/ct/legis_intern/ddh_bib_inter_universal.htm, acesso em 23 de out. de 2011.

Também no citado artigo, a Declaração Universal prevê a proteção dos direitos morais e patrimoniais relacionados à criação humana.

Destarte, na citada declaração, a cultura é vislumbrada tanto como o direito de criação, como sob o enfoque de acesso aos inventos e obras humanas. Relaciona-se a cultura e os direitos a ela afetos com os demais direitos humanos – civis, políticos, econômicos, sociais –, face à unidade e indivisibilidade de todos os direitos humanos.

Tal previsão é, em termos distintos, também apresentada no Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, de 1966. Especificamente, no art. 15224, que reconhece a cada indivíduo o direito de participar da vida cultural, desfrutar do progresso científico e receber a proteção moral e patrimonial pelas criações do espírito humano.

Flávia Piovesan, Alessandra Passos Gotti e Janaína Senne Martins sustentam que o intuito do Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais.

foi permitir a adoção de uma linguagem de direitos que implicasse obrigações no plano internacional, mediante a sistemática da internacional accountability. Isto é, como outros tratados internacionais, esse Pacto criou obrigações legais aos Estados- partes, ensejando responsabilização internacional em caso de violação dos direitos que enuncia.225

A Declaração delimita a proteção do indivíduo, mas não possui força vinculante. Por sua vez, o Pacto estabelece efetivos deveres para os Estados, com o fito de propiciar ao ser humano a participação na cultura, em diversos níveis, haja vista ser esta essencial para o pleno desenvolvimento dos indivíduos.

Em verdade, o Pacto dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais foi trazido à tona com o escopo de dar efetividade ao conteúdo da Declaração Universal, uma vez que esta, mesmo sendo um marco histórico, não tinha caráter vinculativo e obrigatório.

Com o advento do citado Pacto, houve a “juridicização” da Declaração Universal, resultando na responsabilização dos Estados que descumprirem as obrigações a eles dirigidas226.

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É teor do citado artigo: “ARTIGO 15. 1. Os Estados Partes do presente Pacto reconhecem a cada indivíduo o direito de: a) Participar da vida cultural; b) desfrutar o progresso científico e suas aplicações; c) beneficiar-se da proteção dos interesses morais e materiais decorrentes de toda a produção científica, literária ou artística de que seja autor. 2. As medidas que os Estados Partes do presente Pacto deverão adotar com a finalidade de assegurar o pleno exercício desse direito aquelas necessárias à conservação, ao desenvolvimento e à difusão da ciência e da cultura. 3. Os Estados Partes do presente Pacto comprometem-se a respeitar a liberdade indispensável à pesquisa científica e à atividade criadora. 4. Os Estados Partes do presente Pacto reconhecem os benefícios que derivam do fomento e do desenvolvimento da cooperação e das ralações

internacionais no domínio da ciência e da cultura.” disponível em

http://portal.mj.gov.br/sedh/ct/legis_intern/pacto_dir_economicos.htm, acesso em 23 de out. de 2011. 225

PIOVESAN, Flávia; GOTTI, Alessandra; MARTINS, Janaína Senne. op. cit. p. 87. 226

Certo é que tanto a Declaração quanto o Pacto preveem a proteção da cultura sob dupla perspectiva, a de acesso à produção humana e a de viabilização da própria produção intelectual. Busca-se, destarte, criar condições para a produção cultural, bem como de acesso popular ao que for produzido.

Além dos dois instrumentos internacionais acima mencionados, há outros que tratam sobre o assunto sob o enfoque que interessa a este estudo.

É o caso da Recomendação sobre a Participação dos Povos na vida Cultural, de 1976. Esta recomendação define as esferas da participação dos povos na vida cultural em duplo aspecto. Um pertinente à livre criação, viabilizando-se que os indivíduos e os grupos em que se encontram inseridos a possibilidade de se expressarem livremente. Já a outra dimensão refere-se à oportunidade de obtenção da informação, do conhecimento e do discernimento. Ambos os domínios voltam-se para o desenvolvimento da personalidade humana e do progresso cultural da sociedade.

Também merece ser ressaltado, no âmbito interamericano, o Protocolo de San Salvador, de 1988, que estabelece uma variada gama de direitos econômicos, sociais e culturais.

Este Protocolo objetiva, com isso, o fortalecimento e respeito às liberdades fundamentais, à justiça e à paz.

Em seu art. 13227 assegura o direito à educação, na busca do pleno desenvolvimento da pessoa humana e da consecução de sua dignidade. O acesso à educação é vislumbrado como elemento de capacitação dos indivíduos, sendo dever dos estados proporcionar a formação das pessoas. Já o seu art. 14228 estabelece o direito aos benefícios da cultura.

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Eis o teor do citado artigo: “Artículo 13. Derecho a la Educación. 1. Toda persona tiene derecho a la educación. 2. Los Estados partes en el presente Protocolo convienen en que la educación deberá orientarse hacia el pleno desarrollo de la personalidad humana y del sentido de su dignidad y deberá fortalecer el respeto por los derechos humanos, el pluralismo ideológico, las libertades fundamentales, la justicia y la paz. Convienen, asimismo, en que la educación debe capacitar a todas las personas para participar efectivamente en una sociedad democrática y pluralista, lograr una subsistencia digna, favorecer la comprensión, la tolerancia y la amistad entre todas las naciones y todos los grupos raciales, étnicos o religiosos y promover las actividades en favor del mantenimiento de la paz. 3. Los Estados partes en el presente Protocolo reconocen que, con objeto de lograr el pleno ejercicio del derecho a la educación: a. la enseñanza primaria debe ser obligatoria y asequible a todos gratuitamente; b. la enseñanza secundaria en sus diferentes formas, incluso la enseñanza secundaria técnica y profesional, debe ser generalizada y hacerse accesible a todos, por cuantos medios sean apropiados, y en particular por la implantación progresiva de la enseñanza gratuita; c. la enseñanza superior debe hacerse igualmente accesible a todos, sobre la base de la capacidad de cada uno, por cuantos medios sean apropiados y, en particular, por la implantación progresiva de la enseñanza gratuita; d. se deberá fomentar o intensificar, en la medida de lo posible, la educación básica para aquellas personas que no hayan recibido o terminado el ciclo completo de instrucción primaria; e. se deberán establecer programas de enseñanza diferenciada para los minusválidos a fin de proporcionar una especial instrucción y formación a personas con impedimentos físicos o deficiencias mentales. 4. Conforme con la legislación interna de los Estados partes, los padres tendrán derecho a escoger el tipo de educación que habrá de darse a sus hijos, siempre que ella se adecue a los principios enunciados precedentemente. 5. Nada de lo dispuesto en este Protocolo se interpretará como una restricción de la libertad de los particulares y entidades para establecer y dirigir instituciones de enseñanza, de acuerdo con la legislación interna de los

Estados partes”. Disponível em

http://www.derhumanos.com.ar/legislacion/protocolo%20san%20salvador%20conv%20ameri.htm; acesso em 28 de Nov de 2011. Tradução livre: Direito à Educação. 1. Toda pessoa tem direito à educação. 2. Os Estados Partes do presente Protocolo concordam que a educação deve ser direcionada para o pleno desenvolvimento da personalidade humana e do sentido da sua dignidade e reforçar o respeito pelos direitos humanos, o pluralismo ideológico, pelas liberdades fundamentais, a justiça e paz. Concordam também que a educação deve capacitar todas as pessoas para participar efetivamente de uma sociedade democrática e pluralista, conseguir uma subsistência digna, promover a compreensão, a tolerância ea amizade entre todas as nações e todos os racial, étnica ou grupos religiosos e promover atividades para a manutenção da paz. 3. Os Estados Partes do presente Protocolo reconhecem que, a fim de alcançar a plena realização do direito à educação: a. O ensino primário deve ser obrigatório e acessível gratuitamente a todos; b. Educação secundária em suas diferentes formas, incluindo técnica e profissional do ensino secundário, deve ser feita geralmente disponível e acessível a todos, por todos os meios apropriados e, principalmente, pela implementação progressiva do ensino gratuito; c. ensino superior deve ser igualmente acessível a todos, em função da capacidade, por todos os meios apropriados e, principalmente, pela implementação progressiva do ensino gratuito; d. deve ser encorajada ou intensificada, tanto quanto educação, possível básica para aqueles que não tenham recebido ou terminado o ciclo completo de educação primária; e. devem estabelecer programas educacionais para os deficientes, a fim de proporcionar instrução especial e formação a pessoas com deficiência física ou mental. 4. De acordo com a legislação interna dos Estados Partes, os pais têm o direito de escolher o género de educação a dar aos filhos, desde que esteja em conformidade com os princípios enunciados acima. 5. Nada no presente Protocolo será interpretado como restringir a liberdade dos indivíduos e de entidades de criar e dirigir instituições de ensino, de acordo com a legislação interna dos Estados Partes

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É conteúdo do citado artigo: “Artículo 14. Derecho a los Beneficios de la Cultura. 1. Los Estados partes en el presente Protocolo reconocen el derecho de toda persona a: a. participar en la vida cultural y artística de la comunidad; b. gozar de los beneficios del progreso científico y tecnológico; c. beneficiarse de la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autora. 2. Entre las medidas que los Estados partes en el presente Protocolo deberán adoptar para asegurar el pleno ejercicio de este derecho figurarán las necesarias para la conservación, el desarrollo y la difusión de la ciencia, la cultura y el arte. 3. Los Estados partes en el presente Protocolo se comprometen a respetar la indispensable libertad para la investigación científica y para la actividad creadora. 4. Los Estados partes en el presente Protocolo reconocen los beneficios que se derivan del fomento y desarrollo de la cooperación y de las relaciones internacionales en cuestiones científicas, artísticas y culturales, y en este sentido se comprometen a propiciar una mayor cooperación internacional sobre la matéria”. Disponível em http://www.derhumanos.com.ar/legislacion/protocolo%20san%20salvador%20conv%20ameri.htm; acesso em 28 de Nov de 2011. Tradução livre: Direito aos benefícios da cultura. 1. Os Estados Partes do presente Protocolo reconhecem o direito de toda pessoa a: a. participar na vida cultural e artística da comunidade, b. desfrutar dos benefícios do progresso científico e tecnológico; c. beneficiar da proteção dos interesses morais e materiais decorrentes de qualquer produção científica, literária ou artística da qual seja autor. 2. Entre as medidas que os Estados Partes do presente Protocolo serão tomadas para assegurar a plena realização deste direito devem incluir as necessárias para a conservação, desenvolvimento e difusão de cultura, ciência e arte. 3. Os Estados Partes do presente Protocolo comprometem a respeitar a liberdade indispensável à pesquisa científica e à atividade criadora. 4. Os Estados Partes do presente Protocolo reconhecem os benefícios que derivam do

O direito à cultura é relevante elemento para o desenvolvimento humano e social, sendo objeto de regulamentação internacional a fim de que se proporcione ao indivíduo alcançar a sua dignidade.

Assim, é o direito à cultura, protegido em seus mais diversos aspectos, de modo a consagrar o desenvolvimento individual e social.

Neste momento, cumpre ressaltar que internacionalmente é o direito à cultura, elevado ao patamar de direitos humanos, sendo prevista a sua proteção como um meio de realizar a dignidade do homem/mulher e como um mecanismo para o alcance da justiça social.

O provável choque entre os enfoques dados pelas normas internacionais – especificamente quanto ao direito de ter a produção intelectual protegida e, por outro lado, o de acesso à cultura – e a possível solução, apresentada no presente trabalho, serão examinados no sexto capítulo.