Função social dos institutos do Direito Privado

O processo de funcionalização dos institutos do Direito Privado, tal como concebido hoje, tem suas origens históricas no período compreendido entre as duas grandes Guerras mundiais, sendo decorrência da socialização do direito que se deu com o advento do denominado Estado Social.

Leciona Paulo Nalin que

A funcionalização dos institutos da propriedade e, também, do contrato, surge, portanto, neste novo modelo de Estado de Direito, agora adjetivado como social, notadamente pela experiência europeia de Weimar, ao determinar o uso menos egoístico da propriedade e da autonomia contratual, tornando-o mais solidário. O Estado de Direito Social congrega as conquistas do Estado Liberal (Estado de Direito), igualdade e liberdade individual, com as do Estado Social, ou a superação da fração entre Estado e sociedade. O instrumento prático de consolidação da solidariedade é a funcionalização da propriedade e do contrato.400 (grifo no original)

Com a funcionalização, os direitos subjetivos permanecem assegurados aos particulares, estando, porém, o seu exercício voltado à consecução dos interesses da coletividade.

Luiz Edson Fachin assevera que com a funcionalização de institutos do Direito Privado, como ocorre com a propriedade, os contratos e a empresa, uma série de deveres que são integrantes de seu próprio exercício são estabelecidos.401

400

NALIN, Paulo. Do contrato: conceito pós-moderno em busca de sua formulação na perspectiva civil-constitucional. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2006. p. 217.

401

O individualismo característico da modernidade não mais se coaduna com a realidade social atual, sendo imposta a socialização de diversos direitos. É o que ocorre com os principais institutos de Direito Privado – contrato, propriedade, posse, família, que vêm sendo funcionalizados.

Na concepção clássica, o contrato confirmava a liberdade das pessoas, estando diretamente relacionado à livre manifestação da vontade, poder reconhecido às pessoas a fim de se autodeterminarem. Consequência disto era a ausência de intromissão estatal na liberdade individual, sendo o Direito Privado um instrumento de defesa do indivíduo em relação ao Estado.

A vontade era, assim, um dogma prestigiado em detrimento do equilíbrio contratual e de outras circunstâncias sociais, impondo-se o cumprimento do avençado, diante do conteúdo do princípio pacta sunt servanda. Neste sentido, a liberdade assegurada era apenas formal, e não material, posto que as partes contratantes não estavam em pé de igualdade material para contratar.

A desigualdade contratual, com a imposição arbitrária de cláusulas pelas partes economicamente mais fortes, a contratação em massa, os contratos de adesão, dentre outras feições assumidas pelo contrato, acabaram por exigir do Estado uma atuação no âmbito econômico.

Por isso, na atualidade não há como se visualizar o contrato vinculado puramente à autonomia da vontade402 dos indivíduos contratantes.

Ana Prata assevera não haver a possibilidade de se vincular o negócio jurídico (e, por conseguinte, o contrato) exclusivamente à vontade da parte. No seu entender, o contrato é estabelecido pela liberdade do sujeito, ficando adstrito, porém, à função social.403

A função social dos contratos se manifesta sobre dois ângulos distintos. Um pertine à própria relação entre as partes contratuais. O outro diz respeito aos efeitos produzidos em relação à coletividade como um todo, que deve ter também os seus interesses resguardados.

402 _{Insta aqui registrar a superação do termo “autonomia da vontade” e sua substituição pela expressão “autonomia privada”.} A autonomia do indivíduo começa a ser enfocada sob outro prisma. Não mais se concebe a vontade como fator determinante. Esta é relevante, mas não a ponto de relegar a um segundo plano os ditames legais pertinentes aos contratos. O contrato nasce não apenas em virtude da vontade das partes que o firmaram. A manifestação de vontade, deve se fazer acompanhar do respeito à dignidade da pessoa humana e da observância ao objetivo constitucional de desenvolvimento de uma sociedade mais justa e solidária, dentre outros valores evidenciados pela ordem constitucional.

403

São eles, respectivamente, os níveis intrínseco e extrínseco, tratados por Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho:

Em um primeiro plano, a socialização da ideia de contrato, na sua perspectiva instrínseca, propugna por um tratamento idôneo das partes, na consideração, inclusive, de sua desigualdade real de poderes contratuais. Nesse sentido, repercute necessariamente no trato ético e leal que deve ser observado pelos contratantes, em respeito à cláusula de boa fé objetiva [...] E nessa perspectiva temos que a relação contratual deverá compreender os deveres jurídicos gerais e de cunho patrimonial (de dar, fazer ou não fazer), bem como deverão ser levados em conta os deveres

anexos ou colaterais que derivam desse esforço socializante. Com isso, obrigações

até então esquecidas pelo individualismo cego da concepção clássica do contrato ressurgem gloriosamente, a exemplo dos deveres de informação, confidencialidade,

assistência, lealdade etc. E todo esse sistema é, sem sombra de dúvidas, informado

pelo princípio maior de proteção da dignidade da pessoa humana. Em um segundo plano, o contrato é considerado não só como instrumento de circulação de riquezas, mas, também, de desenvolvimento social. [...] Sem o contrato, a economia e a sociedade se estagnariam por completo, fazendo com que retornássemos a estágios menos evoluídos da civilização humana. Ocorre que todo o desenvolvimento deve ser sustentado, racionalizado e equilibrado.404 (grifos no original)

Desta forma, pela função social, o contrato firmado com fundamento na autonomia privada das partes, deve assumir feição benéfica para ambos os contratantes, impondo a estes agir de boa-fé. O contrato assume, ainda, o escopo de proporcionar igualdade entre as partes, não apenas formal, mas também material. Ademais, o contrato deve ter seus efeitos sociais otimizados, proporcionando bem-estar, não só para aqueles que contratam, mas também para a coletividade.

Também o direito de propriedade resta funcionalizado.

A propriedade é o instituto de Direito Privado que mais deu ensejo à discussão acerca da função social, tendo tais reflexões, repercutido nos demais institutos, inclusive no Direito Autoral, motivo pelo qual a seguir será retomado este instituto, para que se proceda a uma análise mais detida.

Segundo Paulo Luiz Netto Lobo, o direito à propriedade envolve o domínio sobre bens corpóreos, móveis ou imóveis, assim, como as coisas incorpóreas, sendo que “todas essas

dimensões de propriedade estão sujeitas ao mandamento constitucional da função social”405.

O titular do direito de propriedade atende aos seus interesses e, ao mesmo tempo, deve exercer seu direito em prol da coletividade.

404

GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. v. IV. t. 1. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 53-54.

405

LÔBO, Paulo Luiz Netto. Constitucionalização do Direito Civil. Disponível na Internet: <http://www.mundojuridico.adv.br>. Acesso em 09 de abr. de 2011.

A despeito de não haver expresso tratamento legal a respeito, também à posse é imposta a função social.

As teorias subjetiva, de Savigny, e objetiva, de Ihering406, buscaram explicar a natureza jurídica da posse, atribuindo a esta determinados elementos. Para a primeira, a posse restaria configurada se presentes o corpus e o animus domini. Já a segunda reputa a posse constituída apenas com o corpus, ou seja, com a atitude e poder exercido sobre a coisa. Tais teorias, na atualidade, mostram-se insuficientes para delimitar o que seja posse, mormente se considerados os avanços constitucionais quanto à socialização dos direitos.

Neste sentido, ainda que não positivada expressamente, considera-se que a posse deve, também, ser exercida em atenção à função social, relacionada, na vigente Constituição, à propriedade.

Nunca é demais lembrar que a posse é uma exteriorização da propriedade. Basta passar os olhos à conceituação dada pelo legislador ordinário para se chegar a esta conclusão. Nos moldes do art. 1196 do CC/02, a posse se caracteriza pelo exercício de um – ou alguns – dos poderes inerentes à propriedade. Esta norma, por si só, já embasaria o argumento de que a posse também é funcionalizada.

Não bastasse tal fato, é de se destacar, ainda, que o legislador civilista, a despeito de não ter previsto expressamente a função social da posse, o faz indiretamente, através da redução dos prazos para usucapião – nos arts. 1238, parágrafo único e 1242, parágrafo único do CC/02 – nos casos em que a posse seja exercida para a moradia de seu titular e familiares, ou que ela tenha se destinado a alguma atividade produtiva.

Do mesmo modo, a denominada desapropriação judicial, trazida no art. 1228, §§ 4º e 5º do vigente Digesto Civilista, também apresenta contornos valorativos do trabalho e proteção da moradia.

Segundo esta norma, um considerável grupo de pessoas acionado pelo proprietário de determinado imóvel, através de ação reivindicatória, pode apresentar pedido contraposto. Neste caso, será requerida, com base em posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de cinco anos, a propriedade do bem, desde que realizadas, em conjunto ou separadamente, obras e serviços de interesse social e econômico relevante.

406

Sobre a natureza jurídica da posse e as Teorias de Ihering e de Savigny, sugere-se a leitura das seguintes obras: ALVES, José Carlos Moreira. Posse: evolução histórica. v. I. Rio de Janeiro: Forense, 1999; FULGÊNCIO, Tito. Da posse e das

ações possessórias. v. I e v. II. Atual. por José de Aguiar Dias. Rio de Janeiro: Forense, 1994; IHERING, Rudolf Von. Teoria simplificada da posse. Trad. Fernando Bragança. Belo Horizonte: Rider, 2004; REZENDE, Astolpho. A posse e sua proteção. v. I e II. São Paulo: Saraiva e Cia., 1937.

Tanto em um, como em outro caso, evidencia-se a valorização do que Flávio Tartuce denomina de “posse trabalho”407, com nítido prestígio à posse exercida em atenção ao cumprimento da função social.

Finalmente, a família contemporânea passa por diversas modificações, sendo a ela dado novo enfoque. Os valores são outros. A família não é mais hierarquizada, patriarcal e matrimonializada. É ela funcionalizada ao bem-estar de seus integrantes, voltando-se ao afeto como norteador das relações.

Maria Berenice Dias aduz que no Direito das Famílias os princípios e valores sociais

dominantes eleitos pela Constituição Federal de 1988 refletem mais diretamente408.

De fato, a família – considerada plural, por não mais estar adstrita às entidades matrimonializadas – é pautada pelos princípios da dignidade da pessoa humana, da liberdade, igualdade, da solidariedade e da afetividade, a ela sendo também aplicável o princípio da função social.

É o que asseveram Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho

Numa perspectiva constitucional, a funcionalização social da família significa o respeito ao seu caráter eudemonista, enquanto ambiência para a realização do projeto de vida e de felicidade de seus membros, respeitando-se, com isso, a dimensão existencial de cada um.

[...]

Como consectário desse princípio, uma plêiade de efeitos pode ser observada, a exemplo da necessidade de respeito à igualdade entre os cônjuges e companheiros, a importância da inserção de crianças e adolescentes no seio de suas famílias naturais ou substitutas, o respeito à diferença, em arranjos familiares não standartizados, como a união homoafetiva, pois, em todos esses casos, busca-se a concretização da

finalidade social da família.409 (grifos no original)

Nestes termos, com o advento da vigente Carta Magna, a família passa por profundas modificações em sua estrutura, função e valores. Abandonado o modelo matrimonializado, patriarcal e patrimonialista, abrem-se novas formas de constituição, plurais, baseadas na igualdade, no afeto e na busca da felicidade de seus integrantes. A função social da família nada mais é do que reflexo dessa alteração paradigmática, em que se prestigia a pessoa, dotada de dignidade e centro do sistema jurídico.

407

TARTUCE, Flávio. A função social da posse e da propriedade e o direito civil constitucional. Disponível em http://www.flaviotartuce.adv.br/artigos/Tartuce_possse.doc. acesso em 01 de fevereiro de 2012.

408

DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 61. 409

De todo o exposto, pode-se concluir que os principais institutos jurídicos privados estão funcionalizados em prol do bem comum, na concreção da solidariedade social.