CAPÍTULO II – A RPM no direito da concorrência dos EUA Acórdão Leegin e a
1. Breve resenha histórica das Leis Antitrust dos EUA
Em 1890 o Congresso aprovou a primeira lei antitrust - o Sherman Act - que permitia e autorizava a liberdade económica preservando a livre concorrência e sem restrições, como a regra do comércio. Este foi considerado o verdadeiro fundador do moderno direito da concorrência e que esteve associado à principal figura visada no âmbito dos movimentos de cartelização os “trusts” o que conduziu à designação do direito antitrust137. Aliás, conforme estabelecido no parágrafo 1, da
secção 1 do Sherman Act: “Every contract, combination in the form of trust or otherwise, or conspiracy in restraint of trade or commerce among the several states or with foreign nations is hereby declared to be illegal”. O dilema em torno
136Idem, p. 465 este autor estabelece que o fabricante terá que provar o seguinte para ilidir a presunção: “An established manufacturer that uses RPM would be entitled to a safe harbour if it proves that it does not have significant market power, that none of its dealers has significant market power, and that most other manufacturers in the market (measured by sales volume) do not maintain resale prices. Proof of these three conditions would entirely or almost entirely remove the possibility of significant harm from any of the anticompetitive effects described in part II above. It is highly unlikely, for example, that RPM facilitated collusion at the manufacturing level if the great majority of manufacturers did not engage in RPM or otherwise maintain resale prices.” 137 A propósito da análise da lei antitrust vide Thomas C Arthur, The Core of Antitrust and the Slow Death of Dr. Miles, SMU Law Review, Vol. 62, 2009, Emory Public Law Research Paper No. 9-68, pp. 441, disponível no site SSRN: http://ssrn.com/abstract=1427512: “As the term suggests, the primary concern was over the great industrial trusts that sprang up in the late nineteenth and early twentieth centuries. The essence of the trust problem was the combination of competitors to create monopoly power, accompanied (or at least thought to be) by predatory practices used to force unwilling firms to join cartels, sell out to larger combinations, or simply expire.”
63 da interpretação do parágrafo 1, da secção 1 do Sherman Act, iria constituir uma fonte de acesas controvérsias e de forte disputa, quer na doutrina, quer nos tribunais americanos. O ST decidiu que o Sherman Act não proíbe todas as restrições de comércio, apenas aquelas que não são razoáveis. Assim, certos atos são considerados tão prejudiciais para a concorrência que são quase sempre considerados como ilegais, designadamente aqueles que incluem acordos entre indivíduos ou empresas concorrentes para fixar preços e dividir mercados. Esses atos constituem violações per se do Sherman Act, sendo que não é admissível defesa ou justificação para estas práticas. O carácter genérico das previsões do
Sherman Act, combinado com as características do sistema americano, abriu
caminho a um papel decisivo e fundamental dos tribunais, quer federais, quer do Supremo Tribunal no desenvolvimento do direito antitrust. Em paralelo com esta aplicação mitigada das proibições estabelecidas no Sherman Act os Tribunais tiveram um papel fundamental na concretização jurídica desses comandos138. Esta
situação conduziu ao segundo momento do regime antitrust com o Clayton Act e o
Federal Trade Comission Act139. Com algumas revisões, estas normas, juntamente
com o Sherman Act, são as três leis federais antitrust fundamentais e nucleares das leis federais antitrust que ainda vigoram nos dias de hoje.
1.2. Escola de Harvard e a Escola de Chicago. A Chicago Revolution 1.2.1. A Escola de Harvard
Após esta primeira fase do direito antitrust norte-americano, começou a definir-se outro traço distintivo do sistema de defesa da concorrência que consistia na importância curial da dimensão da análise económica inserida nos raciocínios jurídicos. A introdução de elementos de organização industrial nas ponderações jurídico-económicas envolvidas na aplicação de normas da concorrência verificou-
138 A respeito da importância dos Tribunais na aplicação e análise do Sherman Act vide Gregory J . Werden, Antitrust's Rule of Reason: Only Competition Matters, op. cit, p. 1: «The rule of reason is the accepted standard for testing whether a practice restrains trade in violation of “Section 1 of the Sherman Act. (…) And the Court has consistently distinguished the unreasonable restraints on the basis of impact on competition.»
139 Thomas C Arthur, ob. cit., pp. 440-441: “The basic antitrust laws, the Sherman, Clayton and FTC Acts, were directed, of course, at what was then termed the trust problem, which was a major domestic legal and political issue from the late 1880s until World War I. RPM was not part of the trust problem and was hardly mentioned in the debates over the basic antitrust statutes, nor was it part of the Justice Department’s efforts to enforce them (...)Simple RPM does not implicate core antitrust concerns”.
64 se, em larga medida, pela influência da Escola de Harvard. Esta perspetiva empírica coadunava-se com o tipo de avaliações casuísticas reclamadas pela aplicação da
rule of reason desenvolvida pela jurisprudência norte-americana como critério
principal de verificação de restrições da concorrência proibidas, exceto relativamente a um núcleo restrito de situações intrinsecamente restritivas da concorrência cobertas por um critério de proibição per se. A Escola de Harvard da teoria económica da concorrência evoluiu no sentido de procurar estabelecer classificações operacionais de estruturas de mercados que permitissem compreender determinados comportamentos concorrenciais entre empresas associados a tais estruturas140 o que conduziu à criação de um paradigma de
análise e respetivo padrão denominado por SCP (“structure-conduct- performance”). Este modelo assentava na ideia de uma relação causal entre a estrutura dos mercados, o comportamento das empresas nesses mercados e o respetivo desempenho, em termos de eficiência e satisfação dos consumidores. Este modelo de análise estruturalista instigou uma mudança de orientação e uma aplicação mais intensa das normas antitrust tendo contribuído para a evolução do direito norte-americano da concorrência.
1.2.2. A Escola de Chicago
A partir da década de 70 do século XX, o direito antritrust entrou num estádio evolutivo influenciado pela Escola de pensamento económico de Chicago. Este novo modelo influenciou particularmente o sistema judicial, pilar fundamental na concretização das normas antitrust e assente na prossecução exclusiva de objetivos de eficiência económica assumindo que, na generalidade dos casos, o funcionamento do mercado asseguraria resultados eficientes, justificando uma intervenção corretiva apenas através das normas antitrust num número de situações em que tal não sucedesse141. Este modelo coloca a tónica central na
análise microeconómica do funcionamento dos mercados e na verificação ou aferição dos seus efeitos potenciais que deveriam traduzir-se numa afetação eficiente de recursos (designado como conceito de eficiência de afetação
140 Vide Luís Domingos Silva Morais, Direito da Concorrência – Perspectivas do seu ensino, Lisboa, Edições Almedina, op. cit., p. 82.
141 No que respeita ao pilar institucional de aplicação do direito antitrust por influência da Escola de Chicago consolidou-se sobretudo no período da administração Reagan levando alguns autores a sugerir uma revolução conservadora do direito antirust conforme referido por Luís Domingos Silva Morais, op. cit., p. 84.
65 “allocative efficiency”) era assim assumido como o cerne das ponderações jurídico- económicas de aplicação das normas de concorrência. Esta perspetiva conduziu ao reforço das ponderações de aplicação da “regra da razão” com base em considerações de eficiência associadas ao bem-estar dos consumidores, limitando exponencialmente os juízos finais de proibição de determinados comportamentos empresariais142. O foco mais recente sobre as questões económicas reduziu as
áreas de ilegalidade per se e aumentou as áreas onde o domínio da razão opera. Com esta mudança de paradigma os tribunais continuam confusos a respeito de como implementar a rule of reason143. Esta confusão cria circunstâncias em que o
uso de um padrão de bem-estar diferente pode levar a um resultado divergente entre o bem-estar total e o bem-estar do consumidor. A título de curiosidade, quando Richard Posner escreveu o seu livro antitrust em 1976, o título refletiu a tensão dentro da análise legal antitrust e a política da época. O título era Antitrust
Law: An Economic Perspective. Este era, de facto, um título provocante. Até ao
momento da segunda edição em 2001, o título de Posner tinha sido abreviado para “Antitrust Law”. A revolução económica foi tão completa que todas as análises
antitrust acabaram por se tornar em análises económicas pelo que era supérfluo
mencionar a perspetiva económica no título144. A mudança para um discurso
baseado na economia moldou de forma crucial a política antitrust, de tal forma que, qualquer objetivo que não seja o bem-estar total deve ser enquadrado dentro de uma análise económica. Na formulação atual, é o bem-estar do consumidor que deve ser maximizado, à custa do bem-estar do produtor e do consumidor.
142 Importa salientar que para os autores e economistas da Escola de Chicago, conforme referido por Joshua D. Wright, Overshot the Mark? A Simple Explanation of the Chicago School's Influence on Antitrust, op. cit., p. 16 : «While this efficiency justification for RPM is now well accepted, Robert Pitofsky and other commentators have noted that many of the observed uses of RPM do not fit the “discount dealer” story. Chicago School economists have agreed that the “discount dealer” free- riding story is not, by itself, sufficient to explain the prevalence of RPM. For instance, Benjamin Klein observed that “the attempt by defendants to place all cases of resale price maintenance within the prevention of free-riding framework has led to absurd, clearly perpetual explanations.»
143 Vide Roger D. Blair e D. Daniel Sokol, Welfare Standards in U.S. and E.U. Antitrust Enforcement, The Goals of Antitrust Symposium, GW Law School. Fordham Law Review, 102: 81-145, p. 2507: “With a shift to the rule of reason, courts now provide more in-depth analysis. But even these courts have failed to understand how critical the welfare standard is in this analysis. Thus (…) courts (including the Supreme Court) remain confused as to how to implement the rule of reason. This confusion creates circumstances in which the use of a different welfare standard might lead to a divergent outcome as between total and consumer welfare.”
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1.2.3. A era Pós-Chicago
Como forma de superar os extremos teóricos dos modelos da Escola de Harvard e da Escola de Chicago, surge a síntese pós-Chicago. Esta nova matriz tem permitido uma conceção de parâmetros intermédios de análise situados entre o critério da “regra da razão” e da proibição per se. A doutrina protagonizada pela Escola de Chicago foi contestada pela nova vaga Pós-Chicago, que assim reagiu contra o dogma que teria sido elaborado pela Escola de Chicago, ou seja, maior poder económico, maiores possibilidades de restrição (ou restrição não razoável) da concorrência. Os autores da vaga Pós-Chicago consideravam que a apreciação da concorrência não poderia ser efetuada neste enquadramento, o qual funcionava como uma quase presunção legal. Neste sentido, a constatação dos factos deveria prevalecer sobre uma “quase presunção” derivada da teoria económica. A grande crítica era dirigida ao propósito defendido pela Escola de Chicago, a qual considerava que o critério de eficiência seria o objetivo exclusivo do direito
antitrust. Estes movimentos no sentido da construção de um modelo de análise
económica que permitam mitigar os elementos de incerteza inerentes à dimensão de análise económica145 casuística envolvida na aplicação das normas antitrust tem
conduzido também ao recurso crescente por parte das Agências Federais à formulação de Orientações Interpretativas (Guidelines).
2. Antecedentes do Acórdão Leegin. Crescente importância da rule of