PROC 2009/12 Processo contraordenacional Arguidas: SERA GMBH e

2.2.1. Breve resumo

Em Setembro de 2009, na sequência de uma denúncia efetuada por um retalhista que operava no mercado de produtos para aquariofilia através do comércio eletrónico, foi ordenada pelo ainda Conselho da Autoridade da Concorrência, a abertura de inquérito nos termos do disposto no n.º 1 do art. 24.º da Lei n.º 18/2003, de 11 de Junho e instruído o respetivo processo contra as empresas Sera GmbH e Sera Portugal – Unipessoal, Lda. pela existência de um acordo vertical de fixação dos preços de venda ao público recomendados como preços mínimos de venda, em violação do disposto no n.º 1 do art. 4.º da Lei n.º 18/2003, de 11 de junho, e do n.º 1 do art. 101.º TFUE. A empresa Sera Portugal – Unipessoal, Lda., integralmente detida pela Sera GmbH tem por objeto a comercialização, distribuição, importação e exportação de comida para peixe, acessórios e medicamentos para peixes ornamentais e animais de companhia. O mercado nacional de produtos para aquariofilia é um mercado cuja importação e comercialização em Portugal realiza-se através de importadores/distribuidores ou de retalhistas do canal online. No seguimento da investigação, verificou-se que, desde 2008, as Arguidas impunham os preços de venda ao público recomendados como preços mínimos para os produtos da marca SERA aos seus retalhistas que operam exclusivamente através do comércio eletrónico sendo que a Sera GmbH exigiu aos seus retalhistas do canal online, nomeadamente ao retalhista Pet4you e

114 ao retalhista Girafaonline, através de mensagens de correio eletrónico, a aplicação dos preços de venda ao público recomendados como preços mínimos de venda, para todos os produtos da marca SERA ameaçando que, em caso de incumprimento destes preços mínimos, cessaria os fornecimentos. O retalhista Anamilandia, confirmou à AdC a existência de uma obrigação de praticar os PVP´s recomendados para todos os produtos SERA, declarando ter assinado um contrato, específico para a loja online, através do qual se comprometia a “cumprir os PVP´s recomendados por SERA e não poder nunca vender [abaixo] desses preços282_."

Por sua vez as empresas Sera Portugal e Sera GmbH excluíram do seu canal de distribuição os retalhistas que não aderiram à sua política de preços mínimos. A AdC considerou que esta forma de atuação por parte das empresas Sera Portugal e Sera GmbH não constituiu um comportamento unilateral. Pelo contrário, a referida conduta inseriu-se nas relações contratuais que as Arguidas mantinham com os revendedores online. As empresas Sera Portugal e Sera GmbH subordinavam ainda posteriores fornecimentos ao respeito desse ajuste de preços, controlando a efetiva aplicação dos mesmos por parte dos seus retalhistas do canal online sancionando de forma efetiva o incumprimento da sua política cessando o fornecimento dos produtos SERA aos retalhistas. No seguimento do Despacho do Conselho da Autoridade da Concorrência, datado de 21 de Março de 2013, as empresas Sera GmbH e Sera Portugal – Unipessoal, Lda. foram condenadas por infração ao disposto no n.º 1 do art. 4.º da Lei n.º 18/2003, de 11 de junho, e no n.º 1 do art. 101.º TFUE, sendo que estas se conformaram com a decisão não interpondo recurso da decisão condenatória proferida pela Autoridade da Concorrência tendo efetuado o pagamento da coima.

2.2.2. Apreciação Jurídica e económica - O objeto ou efeito anti concorrencial do comportamento

No âmbito do processo de inquérito a AdC considerou que o acordo celebrado entre as Arguidas e os seus retalhistas do canal online tinha por objeto a restrição da concorrência, pelo que estaria, assim, preenchido um dos elementos dos tipos objetivos legais previstos no n.º 1 do art. 4.º da LdC da Lei n.º 18/2003 e no art. 101.º do TFUE. Nesta medida, ao impor aos seus retalhistas do canal online

115 a prática de preços recomendados como preços mínimos, com a consequência, no caso de incumprimento, de não receber mais encomendas, as Arguidas fixaram os preços de venda ao público dos seus produtos. A AdC considerou que a imposição de preços mínimos de venda pelas Arguidas é suficientemente adequada para restringir a capacidade dos retalhistas poderem competir com os seus concorrentes, na medida em que elimina ou reduz a concorrência pelo preço dos produtos, em prejuízo dos consumidores finais que ficam limitados nas suas opções de escolha e que deixam de poder beneficiar de produtos a preços mais reduzidos. As Arguidas Sera Portugal e Sera GmbH contestaram o entendimento da AdC e alegaram que não "eliminaram ou sequer reduziram a concorrência pelo preço dos produtos, em prejuízo dos consumidores", atendendo a que "não só os produtos continuaram a ser vendidos abaixo do PVP recomendado no canal de vendas tradicional, como também no canal de vendas online, através dos retalhistas Animalandia (…) e dos demais operadores do canal tradicional que também têm lojas online283_{." No entender das Arguidas, "(…) ainda que tivesse}

existido um acordo com vista à fixação de preços mínimos, a AdC não pode entender que tal acordo tem, obrigatoriamente, como objeto a restrição da concorrência, devendo também demonstrar o seu efeito restritivo284_{." Neste}

contexto, a AdC considerou que o mercado do produto relevante é “ o mercado dos produtos de aquariofilia”.

2.2.3. Decisão Final

Importa ter presente que a utilização da Internet pode ter efeitos que vão para além do território onde o retalhista está estabelecido e permite o acesso fácil a partir de qualquer ponto, possibilitando, por isso, a um cliente nacional de qualquer Estado-membro visitar o sítio Web do retalhista, contactando-o de seguida e conduzindo-o a uma venda, incluindo a entrega. Assim sendo, as condições a que as Arguidas subordinam a venda dos seus produtos aos retalhistas portugueses do canal online é suscetível de afetar o comércio entre os Estados- membros, razão pela qual o comportamento das Arguidas preenche todos os elementos dos tipos objetivos previstos no n.º 1 do art. 4.º da LdC e no n.º 1 do art. 101.º do TFUE. A Adc considerou que a atuação das empresas Sera Portugal e Sera

283 _{Vide neste sentido a decisão da AdC no Proc. 2009/12, parágrafo 354. P. 72.} 284 _{Vide neste sentido a decisão da AdC no Proc. 2009/12, parágrafos 353 a 357, p. 72.}

116 GmbH era suscetível de restringir sensivelmente a concorrência, pelo que estaria, assim, preenchido mais um dos elementos dos tipos objetivos legais previstos no n.º 1 do art. 4.º da LdC e no n.º 1 do art. 101.º do TFUE. Efetivamente, a fixação de preços mínimos no âmbito de um acordo vertical é considerada uma restrição grave da concorrência. Face ao exposto, verificando-se o carácter sensível da restrição em causa estava assim verificado mais um dos elementos dos tipos objetivos legais do n.º 1 do art. 4.º da LdC e do n.º 1 do art. 101.º do TFUE. A AdC considerou que as alegações das Arguidas relativas a ganhos de eficiência não foram suficientemente justificadas de forma a poderem ser verificadas, sob um ponto de vista objetivo. O não preenchimento de um dos critérios enunciados no n.º 1 do art. 5.º da LdC, inviabiliza, por si só, que a prática em causa possa ser considerada justificada. Concluindo, a AdC considerou que a fixação de preços mínimos de venda é uma restrição muito grave da concorrência e que a restrição da liberdade dos retalhistas das empresas Sera Portugal e Sera GmbH em estabelecerem os seus preços de venda e de, assim, competirem entre si é de tal modo grave que é excluída do Regulamento de isenção por categoria, pelo que, o Conselho da Autoridade da Concorrência decidiu que as empresas Sera GmbH e Sera Portugal cometeram uma infração ao disposto no n.º 1 do art. 4.º da Lei n.º 18/2003 e no n.º 1 do art. 101.º do TFUE, tendo sido aplicada uma coima no valor de 4.188,67€.

2.3. PROC. 2008/09. Processo contraordenacional. Arguida: a ROYAL