A fim de relacionar algumas considerações acerca do direito de propriedade, faz-se necessário primeiramente apresentar o conceito de propriedade.
O significado de propriedade, conduz ao privado, ou seja aquilo que pertence de forma exclusiva a alguém e que é, por consequência restrito aos demais. Outras considerações jurídicas, remetem a regulação da propriedade como aquilo que é privativo e que poderá ser transmitido ao outro, segundo regras.3
A propriedade é tida como o direito de usar, gozar ou dispor de um bem, que a pessoa física ou pessoa jurídica possui, dentro de certos limites normativos, bem como o direito de reivindicar um bem de quem injustamente o detenha.4
A propriedade privada se caracteriza por ser exclusiva, com o sentido do poder que assiste ao seu titular de excluir o restante da comunidade da fruição de um bem.5
É válido pontuar que os primeiros conceitos relativos a propriedade estão fortemente ligados à necessidade de aquisição de meios para a subsistência e por conseqüência, com diversificação da produção, passou-se a submeter objetos diversos ao regime de propriedade.6
Antes de surgir no ordenamento jurídico como direito, a propriedade já preexistia como uma instituição social, econômica e política, desta forma a propriedade antecede a sua jurisdicização.7
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3 GAMBA, João Roberto Gorini. Direito de Propriedade: fundamentos históricos e filosóficos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2018.
4 ALMEIDA, Washington Carlos de. Direito de Propriedade. São Paulo: Manole, 2006, p.06.
5 BEZNOS, Clovis. Aspectos Jurídicos da indenização na desapropriação. Belo Horizonte: Fórum, 2016, p. 19.
6 GAMBA, João Roberto Gorini. Direito de Propriedade: fundamentos históricos e filosóficos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2018, p.15.
7 PAGANI, Elaine Adelina. O direito de propriedade e o direito à moradia: um diálogo comparativo entre o direito de propriedade urbana imóvel e o direito à moradia. Porto Alegre: Edipucrs, 2009, p. 23.
No estudo do direito de propriedade é relevante aprofundar-se quanto à sua natureza e também quanto à sua legitimidade. Na formação do direito da propriedade, a história mostra que os primeiros passos partem de regra peculiares de cada civilização, onde cada povo em sua época, determinou conceitos distintos do direito de propriedade.8
Pelo código napoleônico, o direito de propriedade é o direito de gozar e dispor das coisas da maneira mais absoluta, desde que não se faça uso proibido pelas leis e regulamentos.9
No Brasil, conforme cita o Código Civil em seu artigo 1.228: “O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.”
O direito de propriedade é absoluto e apresenta caráter de plenitude, sendo assim, o proprietário dispõe de uma coisa como bem quiser, estando sujeito apenas a algumas determinadas limitações impostas e de interesse coletivo, ou ainda decorrentes da coexistência do direito de propriedade dos demais indivíduos.10
Conforme estabelecido no Código Civil, no artigo 1.231, “A propriedade presume-se plena e exclusiva, até prova em contrário”.11 Desta forma, nota-se que não há a possibilidade do direito exclusivo e simultâneo de algo para dois ou mais indivíduos.
Todavia, se faz necessário relacionar que o direito de propriedade vem sofrendo limitações no decorrer dos tempos, passando a depender da intervenção do poder público com maior frequência.
Por meio da limitação, o Estado é que define o campo de expressão de um direito. Limitar um direito é torná-lo compatível com o direito dos demais dentro da sociedade. É relevante ainda pontuar que não há um direito cujo o seu exercício seja ilimitado, visto que, convivendo em uma sociedade organizada, todos os interesses devem ser conciliados com os direitos do Estado.12
Considerando a limitação do direito da propriedade, cabe ressaltar algumas considerações relativas a desapropriação.
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8 ALMEIDA, Washington Carlos de. Direito de Propriedade. São Paulo: Manole, 2006, p.01. 9 HARADA, Kiyoshi. Desapropriação: doutrina e prática. São Paulo: Alas, 2015, p.01. 10 HARADA, Kiyoshi. Desapropriação: doutrina e prática. São Paulo: Alas, 2015, p.02. 11 BRASIL. Código Civil. Lei 10.406. Brasília, 10 de janeiro de 2002.
2 DA DESAPROPRIAÇÃO
A desapropriação tem como conceito um instituto de direito público sólido na retirada da propriedade privada por parte do Poder Público, baseado na utilidade pública, necessidade ou interesse social, diante de um pagamento prévio de justa indenização em dinheiro.13
Quando se considera pensar a respeito da desapropriação, há a necessidade de considerar a análise de três elementos, o direito de propriedade, a igualdade frente as necessidades da coletividade e ainda a igualdade corresponde a indenização.14
De forma descomplicada, pode-se apresentar a desapropriação como “um poder do Estado, inerente à sua própria natureza, para restringir o direito de propriedade de particulares.”15
De acordo com a Constituição Federal, na citação do artigo 5º, conforme termo XXIV, “a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição.”16
Ainda destacando conceitos relativos a desapropriação, é valido pontuar que esse termo apresenta um sentido contrário ao termo apropriação, portanto, desapropriar sugere desagregação, desincorporação, afastamento do que é próprio.17
Os três traços que caracterizam a propriedade são o absolutismo, a exclusividade e a perpetuidade, porém estes encontram-se severamente afetados atualmente, visto que as restrições, impostas por lei, ao uso e ao gozo da propriedade, afastam o caráter integral do domínio.18
Considerando os fundamentos da desapropriação deve-se, todavia, mencionar como estatuto básico, o Decreto-lei nº 3.365 que dispõe sobre desapropriações por utilidade pública.
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13 HARADA, Kiyoshi. Desapropriação: doutrina e prática. São Paulo: Alas, 2015, p.15.
14 BEZNOS, Clovis. Aspectos Jurídicos da indenização na desapropriação. Belo Horizonte: Fórum, 2016, p. 23. 15 MALUF, Carlos Alberto Dabus. Teoria e Prática da desapropriação. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 21. 16 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, 5 de outubro de 1988. 17 RIZZARDO, Arnaldo. Direito das coisas. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 394.
O Decreto-lei nº 3.365 em seu 2º artigo deixa claramente explicito que “mediante declaração de utilidade pública, todos os bens poderão ser desapropriados pela União, pelos Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios”19, desta forma, evidencia-se a limitação do direito da propriedade.
Considerando o seu fundamento, há de ser considerado que a desapropriação encontra relação com os princípios da função social da propriedade. Relacionando o artigo 5º da Constituição Federal, no termo XXIII, fica demonstrado que “a propriedade atenderá a sua função social”. Ainda de acordo com a Constituição Federal, o artigo 184 cita:
Compete à União desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social, mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei.20
Além disso, considerando a função social da desapropriação, cita-se:
O fundamento da desapropriação não só no direito universal como no direito brasileiro encontra plena explicação na teoria da conciliação de direitos e na teoria da função social da propriedade, explicações que se completam, identificando-se, visto que, no choque de interesses, há predominância do interesse público sobre o particular, verdadeiro postulado da prática radicado na função social da propriedade que, nos tempos modernos, vai perdendo cada vez mais o originário cunho individualista para ampliar-se e integrar-se na coletividade da qual não se dissocia.21
Quando se relaciona as hipóteses de desapropriação por interesse social, a Lei nº 4.132, cita em seu 1º artigo que “a desapropriação por interesse social será decretada para promover a justa distribuição da propriedade ou condicionar o seu uso ao bem estar social.”22
Em relação a desapropriação que não cumpre a sua função social, a respectiva indenização não é despendida em dinheiro e sim em forma de títulos da dívida pública, tendo peculiaridades distintas para a desapropriação de um imóvel urbano e de uma propriedade rural.23
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19 BRASIL. Decreto-lei nº 3.365 de 1941. Brasília, 21 de junho de 1941.
20 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, 5 de outubro de 1988. 21 JÚNIOR,José Cretella. Tratado geral da desapropriação. Rio de Janeiro: Forense, 1980, p.41. 22 BRASIL. Lei nº 4.132 de 1962. Brasília, 10 de setembro de 1962.
Em relação aos requisitos constitucionais que são exigidos para que haja a desapropriação, pode-se resumir na ocorrência de necessidade, de utilidade pública ou interesse social no bem que se pretende desapropriar, e também no pagamento de indenização prévia e justa.24
Para melhor compreensão, é válido salientar a definição de utilidade pública e interesse social:
A utilidade pública apresenta-se quando a utilização de bens particulares é conveniente aos interesses administrativos, se bem que não sejam imprescindíveis. O interesse social ocorre quando as circunstâncias impõem a distribuição da propriedade para melhor aproveitamento ou maior produtividade em benefício da comunidade.25
Com relação ao fundamento jurídico, existem três teorias racionais que buscam explicar a desapropriação:
• A teoria da colisão dos direitos, que destaca a predominância do direito público em relação ao direito privado, onde o titular de uma coisa deve ceder à prevalência do direito da coletividade;
• A teoria da função social, que tem como base o fato de que toda e qualquer propriedade imobiliária, capitalista e também hereditária, não se pode explicar a não ser por sua utilização social;
• A teoria da reserva, que tem sua base no fato da propriedade possuir origem coletiva e posteriormente, se transformar em propriedade individual, conservando assim o direito de alterá-la de domínio individual para coletivo, mediante pagamento de indenização.26
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Ainda considerando fundamentos, há a menção de uma teoria de caráter jurídico, que é nominada teoria do domínio eminente. A teoria do domínio eminente, é compreendida como um direito público real ao soberano, sobre todo o território e sobre qualquer parte dele.27
Quando se analisa a vertente da desapropriação, pode-se observar que a propriedade não assume traços para o direito absoluto. Desta forma, é válido relacionar alguns aspectos relativos as limitações ao direito de propriedade.
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24 MALUF, Carlos Alberto Dabus. Teoria e Prática da desapropriação. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 23. 25 MALUF, Carlos Alberto Dabus. Teoria e Prática da desapropriação. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 23. 26 BEZNOS, Clovis. Aspectos Jurídicos da indenização na desapropriação. Belo Horizonte: Fórum, 2016, p. 24-25.
27 BEZNOS, Clovis. Aspectos Jurídicos da indenização na desapropriação. Belo Horizonte: Fórum, 2016, p. 25.