O direito à propriedade é conceituado como o poder atribuído àquele que detém a propriedade sobre bem corpóreo ou incorpóreo de usar, gozar e dispor do referido bem, em sua plenitude, dentro dos limites legais, bem como reivindicar tal direito daquele que o detenha injustamente e ilegalmente. Nas palavras do professor Orlando Gomes, é possível esclarecer quanto ao conceito de propriedade:
Sua conceituação pode ser à luz de três critérios: o sintético, o analítico e o descritivo. Sinteticamente, é de se defini-lo, com Windscheid, como a submissão de uma coisa, em todas as suas relações, a uma pessoa. Analiticamente, o direito de usar, fruir e dispor de um bem, e de reavê-lo de quem injustamente o possua. Descritivamente, o direito complexo, absoluto, perpétuo e exclusivo, pelo qual uma coisa fica submetida à vontade de uma pessoa, com limitações da lei. (GOMES, 2012, p.103).
A propriedade possui elementos que a constituem, enunciados no artigo 1.228 do Código Civil brasileiro, relacionados ao poder de usar, gozar e dispor como bem entender de sua propriedade e reavê-los de quem injustamente os possua. É necessário ao direito da propriedade possuir um objeto ao qual destina-se o direito, seja ele corpóreo móvel ou imóvel, mas que seja sabido o limite de tal propriedade. No início dos tempos e no início do direito da propriedade não se limitava o direito à propriedade; ao passar dos anos e com a criação da regulamentação do direito de propriedade passou-se a limitar e individualizar tal direito, indicando a quem e qual parte seria do legitimado proprietário. Antes não se estabeleciam limites as terras, independentemente de seu uso completo ou não, não existia uma finalidade para a propriedade, o conceito estava estritamente ligado ao possuir e daquilo cuidar, como se fosse seu e de mais ninguém.
A propriedade deve possuir função social, no direito romano tal direito possuía caráter individualista, na idade média surgiu a dualidade de sujeitos, onde existiam o proprietário verdadeiro e aquele que explorava o imóvel, pagando ao proprietário o direito de uso, posterior a revolução francesa voltasse a imagem de propriedade individual, mas com o passar dos anos, o direito à propriedade foi concebido juntamente com a regularização do direito das coisas, assim como qualquer evolução histórica de direitos o direito à propriedade foi regularizado com o objetivo de demonstrar e assegurar, trazer segurança à aquele que tem seu direito perdido ou ameaçado.
O presente trabalho pretende focar no direito à posse, como centro do estudo, pois no que pretende concluir dentro das ações possessórias, mais especificamente na ação de reintegração de posse, a propriedade não será discutida, mas sim o que se discute é o exercício pleno da posse obre o bem. Tal direito tema principal do trabalho, é conceituado independentemente da pessoa ser ou não proprietária, como o direito de exercer poderes ostensivos, sobre determinado bem. No início da história do direito de posse havia uma ligação estrita ao direito de propriedade, seria como um poder de fato ligado ao referido direito, ao decorrer dos anos com a influência do direito canônico o conceito do direito de posse foi aumentado, abrangendo não mais somente a posse sobre bens corpóreos mas inclusive sobre
cargos e direitos sobre a jurisdição, pois na época era comum a turbação e esbulho a cargos eclesiásticos.
O direito à posse seria como a conduta de dono do bem, porém sem ser dono de fato, onde aquele que detém tal direito, possui o interesse de conservar e proteger o bem, de qualquer espécie de moléstia que venha a ser praticada por outro. Nas palavras de Fábio Ulhoa Coelho, a posse é conceituada como:
[...] o exercício de fato de um ou mais poderes característicos do direito de propriedade. Essa noção deriva do conceito de possuidor, com o qual o Código Civil inaugura o Livro III da Parte Especial, atinente ao direito das coisas (art. 1.196). Quem titula a posse de algum bem age, assim tal como o seu proprietário. O possuidor pode ser, e muitas vezes é, também o titular do direito de propriedade. Mas, mesmo não sendo o proprietário, o possuidor tem certos direitos tutelados pela ordem jurídica. Aliás, ele está protegido, em alguns casos, até mesmo contra o proprietário. (COELHO, 2012, p. 42).
A natureza jurídica da posse é conflitante por ser considerada por doutrinadores como um fato ou um direito. Para uns ela seria um direito por serem interesses juridicamente protegidos, não questionando a efetividade de sua proteção, e para outros doutrinadores seria um fato pois não tem autonomia e nem valor jurídico próprio; A também uma terceira corrente que entende o direito de posse como um fato e um direito, onde os referidos se unem na formação da posse, pois respeita a quem detém e um direito pelos efeitos que possui.
O direito de posse pode ser classificado em, direta que se liga a quem exerce o poder de uso, como a relação do locatário em relação ao locador, onde aquele ocupa o imóvel e exerce a posse diretamente; indireta, exercida por aquele que detém os demais direitos com exceção do direito de uso, já que este é exercido pelo possuidor, seria então o verdadeiro proprietário do bem; posse exclusiva, exercida por apenas um detentor; composse, relacionada ao artigo 1.199 do Código Civil, onde duas ou mais possuem a coisa indivisível, exercendo cada uma todos os atos de possessórios; posse justa, é aquela que respeita aos requisitos mínimos presentes no artigo 1.200 do Código Civil, não sendo violenta, clandestina ou precária, sendo também mansa, pacífica e notória; posse injusta, ao contrário da posse justa, decorre de atos violentos de clandestinidade ou que se façam de forma precária; posse de boa-fé, aquela onde o possuidor exerce na certeza que é o
proprietário do bem, desconhecendo qualquer vício que o impeça de adquirir, nos termos do artigo 1.201 do Código Civil, posse de má-fé, na contra mão da boa-fé, está elencada no artigo 1.202 do Código Civil e indica que o detentor da posse conhecia dos vícios que o impedem de adquirir o bem; posse nova, está diretamente ligada ao tempo sobre o direito da posse, está se adquire dentro do período de ano e dia; a posse velha é aquela onde se passou mais de ano e dia. Existem ainda mais maneiras de classificar o direito de posse, mas considera-se por suficiente para o presente trabalho a apresentação das classificações acima, ainda mais a posse nova e posse velha, pois são essas as classificações que definiram o meio pelo qual o processo para retomada da posse seguira até que se restabeleça a posse. No caso de posse velha, ao demonstrar os requisitos do artigo 300 do Código de Processo Civil, se concedera a tutela de urgência, já pela posse nova, o risco de demora é presumido, bastando então demonstrar a efetiva posse e sua perda, total ou parcial, provando a necessidade de liminar.
Para resgatar e resguardar a posse foram criadas as ações possessórias, que visam proteger a posse do bem sem questionar a propriedade sobre tal, previstas dentre os artigos 554 à 568 do Código de Processo Civil; cabe ao presente trabalho esclarecer e apresentar quanto as modalidade e o momento adequado de uso de cada uma delas. As ações possessórias são divididas em três, e se denominam ação de manutenção, quando ocorre a turbação da posse, onde ocorre a perda parcial, para Carlos Roberto Gonçalves, “Turbação é todo ato que embaraça o livre exercício da posse”; a ação de Interdito Proibitório, possui caráter preventivo pois é utilizada quando ocorre a ameaça, visando impedir que se concretize tal ameaça ao direito de posse, tal ação se assemelha a ação cominatória, pois utiliza como forma de prevenção a fixação ao réu de pena pecuniária fixada pelo juiz em valor adequado, visando desestimular o a concretizar a ameaça proferida contra a posse do autor; a última e principal ação possessória do trabalho é a ação de reintegração de posse, voltada a perda total do direito de posse, o que chamamos de esbulho e que Gonçalves conceitua como “[...] ato pelo qual o possuidor se vê privado da posse mediante violência, clandestinidade, ou abuso de confiança. Acarreta, pois, a perda da posse contra a vontade do possuidor”, seria assim a mais grave das
ofensas ao direito de posse, pois o detentor do direito perde totalmente aquilo que era seu.
A ação de reintegração não confunde-se com a imissão, pois na primeira não se questiona a propriedade, nela existia um detentor do direito de posse e tal veio a perder-se, seguindo assim o procedimento especial previsto no Código de Processo Civil, quanto a segunda surge novo proprietário que quer usufruir do direito de posse oriundo de sua mais nova propriedade, exigindo o direito para si, indo desta vez obrigatoriamente através do procedimento comum, fugindo ao procedimento das ações possessórias. É possível ainda cumular pedidos as ações possessórias, no termos do artigo 555 do Código de Processo Civil, é permitido ao autor cumular perdas e danos, indenização de frutos e ainda inibição de novo esbulho como já tratado na passagem pela ação de interdito proibitório. As ações possessórias são de caráter dúplice nelas as posições entre autor e réu podem vir a se alternar, é licita a outorga da tutela jurisdicional a qualquer das partes, através do artigo 556 do Código de Processo Civil é possível que o réu conteste voltando-se contra o autor requerendo a proteção de sua posse e ainda podendo como já mencionado cumular pedidos, sendo dispensável a reconvenção.
As ações possessórias resultaram em uma sentença que pode ser simultaneamente mandamental e executória, onde é mandado ao réu que se cumpra determinação e caso este venha a descumpri espede-se nova sentença e está será executória. Carlos Roberto Gonçalves trata da execução da sentença e diz:
A execução se faz por mediante a expedição, de plano, de mandado. O réu não é citado para entregar a coisa no prazo de dez dias, como acontece na execução para entrega de coisa certa fundada em título executivo extrajudicial (CPC, art. 6210). O juiz emite uma ordem para que o oficial de justiça expulse imediatamente o esbulhador e reintegre na posse o esbulhado (v. n. 2.2.3, retro), pois a possessória tem força executiva, tal como a ação de despejo, não existindo instância executória. (GONÇALVES, 2006, p. 146).
Assim presume-se que as ações possessórias são efetivas, pelo modo como se finda seu procedimento e em detrimento de sentença que mais objetiva impossível e devolve o direito de posse ao lesado, possibilitando ainda que este venha a ter somados a seu direito retorno pecuniário.