2.4 TUTELA DA PRIVACIDADE EM OUTROS DIPLOMAS
2.4.1 Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90)
Elenca-se o Código de Defesa do Consumidor em razão de seus artigos 43 e 44, que
abordam os bancos de dados e cadastros de consumidores. Mais específico para a proteção dos
dados pessoais é o art. 43, expondo que o consumidor terá acesso às informações existentes em
cadastros, fichas, registros e dados pessoais e de consumo arquivados sobre ele, bem como sobre as
114 “A tutela remedial, típica do direito subjetivo, não é mais do que um dos instrumentos entre outros a serem utilizados para a tutela da privacidade, e de forma alguma é a estrutura na qual deva moldar-se. A ela faltam os instrumentos adequados à realização da função promocional da tutela da privacidade como meio de proteção da pessoa humana e da atuação da cláusula geral da proteção da personalidade; nela igualmente não é concebida a dimensão coletiva na qual se insere a problemática da privacidade. Neste sentido deve ser entendida a tutela da privacidade através da responsabilidade civil que, se é uma perspectiva que não deve ser descartada como opção para uma série de situações, por si só não promove um avanço na tutela oferecida pelo ordenamento em relação à privacidade. Nesta perspectiva, ela continuaria a ser encarada como mera liberdade negativa, isto é, desconsiderando tanto a evolução da matéria como o alcance da norma constitucional, que ao considerar a privacidade em seu aspecto positivo, destaca sua função promocional – para o que deve lançar mão de outros institutos”. DONEDA, 2006, op. cit., p. 143-144
suas respectivas fontes. Deve-se fazer a ressalva, todavia, que este diploma legal atuará na forma do
art. 4º, III; qual seja, tutelará apenas as situações que configurarem relações de consumo.
Muitas das redes sociais virtuais
115exigem, bem como outros serviços (provedores de e-
mail, de armazenamento na nuvem e de streaming de músicas e vídeos), quando do cadastro de
usuários, a anuência destes a termos de uso e políticas de privacidade
116, nos quais estão contidas as
disposições acerca da coleta, armazenamento, uso, tratamento e finalidade dos dados pessoais.
Neste momento de cadastro, ocorre uma contratação
117entre o provedor do serviço e o usuário,
inexistindo, na esmagadora maioria das vezes (vide os termos do Facebook e do WhatsApp, por
exemplo) possibilidade de o usuário modificar ou questionar cláusulas destes termos, explicitando a
posição de vulnerabilidade do consumidor em tais relações
118. Diz-se, então, que há o avençamento
de um contrato de adesão, conforme definido no art. 54 do CDC
119.
Assim, em se caracterizando uma relação de consumo, aplicável os ditames do art. 43 do
CDC
120, mas há quem defenda que este diploma, por estabelecer um conceito amplo de consumidor,
poderia ser aplicado em outros casos além daqueles em que há estrita relação de consumo
121.
115 Definindo este tipo de serviço, Chiara Spadaccini de Teffé e Maria Celina Bodin de Moraes afirmam que “as redes sociais têm em comum as seguintes características: i) a existência de um ambiente propício à interação entre os usuários na plataforma; ii) o pedido de dados pessoais para a criação de perfis, que são vinculados a contas determinadas; iii) a articulação de uma lista de outros usuários com os quais se compartilha conexões; e iv) o oferecimento de ferramentas que permitem e estimulam que o usuário adicione seu próprio conteúdo na rede, como fotografias, comentários, músicas, vídeos ou links para outros sites, de modo que ocorra a expansão da estrutura da própria rede social” TEFFÉ, Chiara Spadaccini de; MORAES, Maria Celina Bodin de. Redes sociais virtuais: privacidade e responsabilidade civil. Análise a partir do Marco Civil da Internet. Pensar, Fortaleza, v. 22, n. 1, p. 108-146, jan./abr. 2017. p. 117.
116 “Ainda que, na prática, tais políticas apresentem redação excessivamente genérica e sirvam como mero aviso de que o titular do Web site coletará as informações que desejar e fará com elas o que bem entender, o fato é que representam um pequeno avanço, possibilitando aos usuários saber – caso leiam o documento – o que será feito com suas informações pessoais ao utilizar determinado Web site ou contratar com aquele fornecedor, o que não ocorre com outros meios de contratação à distância, principalmente pelo telefone. Em última análise, porém, caso a política de privacidade adotada pelo Web site não pareça satisfatória, ao usuário restará apenas não utilizar o serviço ou deixar de contratar com aquele fornecedor”. LEONARDI, op. cit., p. 207-208
117 “Boa parte dos procedimentos de coleta, armazenamento e processamento de dados pessoais no âmbito da Internet ocorre em decorrência de uma relação de consumo entre um provedor de serviços (fornecedor) e um usuário (consumidor)”. Ibidem, p. 198
118 “O princípio da vulnerabilidade é um dos mais relevantes consagrados pelo Código, na medida em que consiste no reconhecimento do estado de risco e fragilidade do sujeito de direitos inserido no mercado de consumo. É a partir desse reconhecimento que o Código de Defesa do Consumidor é capaz de estabelecer um regime diferenciado para reequilibrar os poderes na relação de consumo”. MENDES, 2008, op. cit., p. 129
119 Art. 54. Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo. BRASIL. Código de Defesa do Consumidor. Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/l8078.htm>. Acesso em: 07 jul. 2018.
120 KLEE, Antonia Espíndola Longoni. A regulamentação do uso da internet no Brasil pela Lei nº 12.965/2014 e a proteção dos dados e dos registros pessoais. Direito & Justiça, Porto Alegre, v. 41, n. 2, p. 126-153, jul.-dez. 2015. p. 132; RUARO, Regina Linden; RODRIGUEZ, Daniel Piñeiro; FINGER, Brunize. O direito à proteção de dados pessoais e a privacidade. Revista da Faculdade de Direito - UFPR, Curitiba, n. 47, p.29-64, 2011. p. 60
Os parágrafos do referido artigo
122dispõem sobre como devem ser os bancos de dados
mantidos por quem os coleta. Neste azo, os cadastros devem ser objetivos, claros, verdadeiros e em
linguagem de fácil compreensão, não podendo conter informações negativas referentes a período
superior a cinco anos; deve haver comunicação quando da abertura de cadastro, ficha, registro e
dados pessoais e de consumo quando o consumidor não o solicitar; pode o consumidor, encontrando
inexatidão nos seus dados e cadastros, exigir sua imediata correção; e o acesso a tais dados devem
ser disponibilizados em formatos acessíveis, inclusive para a pessoa com deficiência.
Para Danilo Doneda e Laura Schertel Mendes, quatro pilares do microssistema consumerista
seriam de utilidade na promoção e salvaguarda dos dados pessoais: primeiro, regulações específicas
sobre banco de dados, abordando procedimentos de retificação e aviso; segundo, uma cláusula
ampla regulando a reparação por danos, a partir da responsabilidade objetiva; terceiro, uma
estrutura pública de auxílio ao consumidor (como a existência de PROCON’s e Juizados Especiais)
e; quarto, um conceito extenso de consumidor
123. Todavia, e como estes mesmos autores explicam,
há situações as quais a proteção e os princípios previstos no CDC não alcançam no paradigma da
sociedade informacional
124.
O exemplo dos cookies
125é ilustrativo para o que se afirma. Criados pelos sites visitados
online, os cookies armazenam informações sobre o visitante e como ele utiliza o site no dispositivo
de acesso
126– seja ele o computador pessoal, o notebook, smartfones ou outro dispositivo. Eles
guardam dados sobre o usuário, rastreando, por exemplo, seus movimentos e padrões de uso, sendo
esta prática muito utilizada na publicidade dirigida.
122 Art. 43. O consumidor, sem prejuízo do disposto no art. 86, terá acesso às informações existentes em cadastros, fichas, registros e dados pessoais e de consumo arquivados sobre ele, bem como sobre as suas respectivas fontes. § 1° Os cadastros e dados de consumidores devem ser objetivos, claros, verdadeiros e em linguagem de fácil compreensão, não podendo conter informações negativas referentes a período superior a cinco anos. § 2° A abertura de cadastro, ficha, registro e dados pessoais e de consumo deverá ser comunicada por escrito ao consumidor, quando não solicitada por ele. § 3° O consumidor, sempre que encontrar inexatidão nos seus dados e cadastros, poderá exigir sua imediata correção, devendo o arquivista, no prazo de cinco dias úteis, comunicar a alteração aos eventuais destinatários das informações incorretas. § 4° Os bancos de dados e cadastros relativos a consumidores, os serviços de proteção ao crédito e congêneres são considerados entidades de caráter público. § 5° Consumada a prescrição relativa à cobrança de débitos do consumidor, não serão fornecidas, pelos respectivos Sistemas de Proteção ao Crédito, quaisquer informações que possam impedir ou dificultar novo acesso ao crédito junto aos fornecedores. § 6o Todas as informações de que trata o caput deste artigo devem ser disponibilizadas em formatos acessíveis, inclusive para a pessoa com deficiência, mediante solicitação do consumidor. BRASIL. Código de Defesa do Consumidor. Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/l8078.htm>. Acesso em: 07 jul. 2018.
123 DONEDA; MENDES, op. cit., p. 7
124 “First of all, problems related to data protection in the Internet need a special attention of the regulators. Problems concerning data protection in social networks, cookies, behavioral advertising, cloud computing as well as problems related to privacy on smart phones demand a specific approach. It is clear that these are all transnational problems, and as such they need a supranational response.”. Ibidem, p. 17
125 Em retrospecto: “A cookie is a small text file of codes that is deployed into the user’s computer when she downloads a web page. Websites place a unique identification code into the cookie, and the cookie is saved on the user’s hard drive. When the user visits the site again, the site looks for its cookie, recognizes the user, and locates the information it collected about the user’s previous surfing activity in its database. Basically, a cookie works as a form of high-tech cattle-branding.”. SOLOVE, 2004, op. cit., p. 23-24