Código Penal dos Estados Unidos do Brasil

A primeira Carta Penal criada após a Proclamação da República, em 1890, apresentava, no Título X, sob a epígrafe – Dos crimes contra a segurança da pessoa e vida – seis capítulos relativos, respectivamente, ao homicídio, ao infanticídio, ao suicídio, ao abortamento, às lesões corporais e ao duelo, este último em sua derradeira previsão, pois, com o advento do Código Penal de 1940, fora definitivamente extinto, sendo as suas condutas abrangidas pelo tipo penal do homicídio e ameaça.

Pode-se dizer que o legislador do Código Penal da República foi extremamente infeliz, ao subdividir, no art. 300, o delito de aborto em duas espécies: com expulsão do feto e sem expulsão do feto, in verbis:

“Provocar o aborto, haja ou não a expulsão do fruto da concepção.

No primeiro caso (acompanhado da expulsão do feto) – pena de prisão cellular por dois a seis annos.

No segundo caso (sem a expulsão do feto) – pena de prisão cellular por seis meses a um anno.”

Absolutamente inconcebível e inaplicável, a distinção imposta no art. 300, uma vez que provocado o aborto, tenha ocorrido ou não a expulsão, a conduta foi executada. A pena seria mais severa se o feto pudesse ser visto? Não se pode crer nisso. Provavelmente, o legislador buscou separar as situações em: 1) aborto consumado; e 2) aborto tentado. Neste caso seria coerente a distinção feita, tendo

a tentativa do delito punição menor que o delito consumado. Além do mais, com a não expulsão do feto, não haveria materialidade do fato. Menos obscuro seria este tipo penal, se o legislador utilizasse a expressão “empregar meios para

provocar o aborto, sem que este venha a ocorrer”.

Em contrapartida, o § 1.º, melhor elaborado, nem sequer parece complemento da desastrosa redação do caput, do art. 300, mas certamente vem salvá-lo, ao prever penas mais severas, quando da superveniência de morte da gestante, como resultado dos meios abortíferos empregados, in verbis:

“Se, em consequencia do aborto ou dos meios empregados para provocá-lo, seguir a morte da mulher. Pena – de prisão cellular de seis a vinte e quatro annos”.

Além da pena de prisão celular, o legislador impôs a pena de privação do exercício da profissão por tempo igual ao da condenação, quando praticado por médico ou parteira (§ 2.º).

O art. 301 previa o delito de aborto consensual, ou seja, com o consentimento da gestante, in verbis:

“Provocar aborto com annuencia e accordo da gestante: Pena – de prisão cellular por um a cinco annos”.

À época, Balestrini (in Aborto, infanticídio e esposizione d’infante), baseado na máxima volenti non fit injuria, defendia exclusão de culpabilidade ao terceiro que praticasse o aborto na mulher, com o consentimento desta, e aos que

praticassem sem o consentimento, defendia a punição por delito contra a saúde da mulher.151

Todavia, o Direito Penal brasileiro não se solidarizou com esta posição, como comprovado no texto do art. 26, da Parte Geral do Código, onde se enumeravam as situações nas quais era defeso dirimir ou excluir a intenção criminosa. Em seu item “c”, estavam previstos os casos em que se alegava o consentimento do ofendido:

Art. 26. “Não dirimem nem excluem a intenção criminosa:

c) o consentimento do ofendido, menos nos casos em que a lei só

a elle permitte a acção criminal”.

Assim, não há como se falar em consentimento da gestante como forma despenalizadora do delito de aborto, mas simplesmente como atenuante do crime152. Nesta seara, encontra-se também Vicente de Paulo Vicente de Azevedo, que afirma serem crimes da mesma gravidade, a prática do auto-aborto e o consentimento para que terceiro possa praticá-lo. O autor fundamenta-se na obra, “Il consenso dell’ofeso”, de Filippo Grispigni, o qual esclarece ser irrelevante o consentimento da gestante, pois o aborto é um ato contra os bons costumes, perigoso à vida da mulher, lesivo aos direitos do feto, isto é, de um outro sujeito passivo, além de ferir os direitos da sociedade153.

151

AZEVEDO, Vicente de Paulo Vicente, Do valor do consentimento no abortamento criminoso, RT 128, p. 400.

152

“Uma conseqüência lógica de ordem interpretativa podemos colher desde logo: uma vez que o Código

estabelece uma restricção, abre como que uma exceção à regra estabelecida na parte geral pelo dispositivo constante do art. 301, - deve-se interpretá-lo e aplicá-lo sempre restrictivamente, como é de preceito em matéria penal, e como é obrigatório em se tratando de exceção legal” (AZAVEDO, Vicente Paulo Vicente de, Do valor do consentimento no abortamento criminoso, RT 128, p. 402).

153

Paragrapho unico. “Em igual pena incorrerá a gestante, que

conseguir abortar voluntariamente, empregando para esse fim os meios; e com reducção da terça parte, se o crime for comettido para occultar a deshonra própria”.

Este parágrafo traz a figura do aborto privilegiado, quando da legítima defesa da honra da mulher. Segundo Eugenio Cuello Calón, à época, somente os códigos latinos cuidavam do aborto praticado com o intuito de proteger a honra da gestante, modalidade que se desconhece nos códigos germânicos e anglo- saxônicos. O aborto honoris causa era previsto nos Códigos da Espanha, de 1822, da Itália (art. 551), de Portugal (art. 358, § 3), do Chile, Uruguai, Paraguai, Venezuela, Equador, Honduras, Nicarágua154.

Note-se que este Código Penal, ao tratar do aborto legal, apresentava duas peculiaridades: a primeira é que não vislumbrava a modalidade do aborto sentimental, ou seja, no caso de gravidez resultante de estupro; a segunda é a previsão indireta da exclusão de ilicitude para o aborto necessário (terapêutico), isto é, quando permitido na situação de morte inevitável da gestante.

De acordo com o art. 302155, o médico ou a parteira que, na prática do aborto necessário, viesse a matar a gestante por imperícia ou negligência seria punido, mas com pena mais branda, além de sofrer privação do exercício da profissão. Observe-se que o Código não prevê expressamente a licitude do

154

Cuestiones Penales Relativas al Aborto, p. 86-7.

155

Art. 302. Se o médico, ou parteira, praticando o aborto legal, ou aborto necessário para salvar a gestante de

morte inevitável, occasionar-lhe a morte por impericia ou negligencia: Pena – de prisão cellular por dois meses a dois annos, e privação do exercício da profissào por igual tempo ao da condemnação.

aborto necessário praticado por médico, mas refere-se a ela de forma indireta na previsão deste artigo.