Na sucessão testamentária nem todas as pessoas são capazes de testar.
Ensina Venosa153: “Todas as pessoas físicas ou jurídicas podem receber por testamento, só as pessoas físicas podem testar”.
Continua Venosa 154 : “O agente capaz de testar tem legitimidade ativa para o testamento. Aquele que pode receber por testamento tem legitimidade passiva testamentária”.
Diz o Código Civil/2002: Art. 1.860 – “Além dos incapazes, não podem testar os que, no ato de fazê-lo, não tiverem pleno discernimento. Parágrafo único: Podem testar os maiores de dezesseis anos”.
152
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p. 5.
153
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões, p. 175.
154
Não pode testar o menor que não completou 16 (dezesseis) anos, mesmo que lhe falte apenas um dia para completá-los, pela ausência de discernimento e vontade. Se testar com menos de 16 (dezesseis) anos o testamento é nulo, por falta de capacidade testamentária ativa.155
Sobre a incapacidade por falta de discernimento ou enfermidade mental, ensina Venosa 156 : “No momento da elaboração do testamento, o agente deve ter a capacidade de entender o ato e seu alcance”.
O demente é aquele que testou sob estado de alienação, por exemplo, sob efeito de alucinógeno, não tem capacidade de testar e leva-se em consideração o momento que foi elaborado o testamento. Ainda, a incapacidade superveniente não invalida o testamento, nem o testamento do incapaz se valida com a superveniência da capacidade.157
Dispõe o Código Civil/2002: Art. 1.861 – “A incapacidade superveniente do testador não invalida o testamento, nem o testamento do incapaz se valida com a superveniência da capacidade”.
Sobre a capacidade de surdo-mudo poder testar, ensina Monteiro158: “[...] não pode testar surdo-mudo que não saiba exprimir sua vontade”.
Para o surdo-mudo poder testar, é necessário e imprescindível que este saiba escrever, podendo testar sob a forma cerrada. Se for somente surdo, pode testar pela forma pública.159
Observa-se que não podem testar os menores de 16 (dezesseis) anos, aqueles que no momento da feitura do testamento não tiverem o pleno discernimento ou aqueles que de uma forma geral não puderem exprimir sua vontade.
155
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito das Sucessões, p. 92.
156
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p. 177.
157
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p. 178.
158
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito das Sucessões p. 93.
159
A capacidade testamentária passiva ou a capacidade de adquirir por testamento, também sofre restrições, existe a incapacidade absoluta e relativa para receber o testamento.
Sobre a capacidade de adquirir por testamento, ensina Venosa160:
[...] qualquer pessoa é capaz de receber por testamento, seja física ou jurídica. Só a pessoa tem capacidade no direito e não é diferente no direito testamentário. Coisas e animais não podem receber por testamento, a não ser indiretamente por meio dos cuidados do herdeiro ou legatário.
Diz o Código Civil/2002: Art. 1.798 – “Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão”.
Também podem ser beneficiadas por testamento as pessoas jurídicas inclusive fundações em formação para atender finalidades úteis, culturais ou humanitárias.161
Dispõe o Código Civil/2002:
Art. 1.799 – Na sucessão testamentária podem ainda ser chamados a suceder:
I - os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão;
II - as pessoas jurídicas;
III - as pessoas jurídicas, cuja organização for determinada pelo testador sob a forma de fundação.
160
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p. 185.
161
Sobre o nascituro observa Diniz162: “E se o herdeiro necessário nascer com vida, ser-lhe-á deferida à sucessão, com os frutos e rendimentos relativos à deixa, a partir do óbito do autor da herança”.
Esclarece Venosa163:
[...] nossa lei permite que não só já concebido quando da morte (o nascituro) possa receber pelo testamento, como também pela eventual de pessoas designadas pelo testador e existentes ao abrir-se a sucessão.
Dispõe o Código Civil/2002:
Art. 1.800 - No caso do inciso I do artigo antecedente, os bens da herança serão confiados, após a liquidação ou partilha, a curador nomeado pelo juiz.
§ 1º [...] § 2º [...] § 3º [...]
§ 4º Se, decorridos dois anos após a abertura da sucessão, não for concebido o herdeiro esperado, os bens reservados, salvo disposição em contrário do testador, caberão aos herdeiros legítimos.
Portanto observa-se que o nascituro terá direito de adquirir por testamento como também a prole eventual, observados os 2 (dois) anos estabelecidos por lei para a concepção do herdeiro esperado. E deve este nascer com vida.
Sobre a incapacidade relativa ou a falta de legitimação para adquirir por testamento, dispõe o Código Civil/2002:
Art. 1.801 - Não podem ser nomeados herdeiros nem legatários:
162
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro p. 153.
163
I - a pessoa que, a rogo, escreveu o testamento, nem o seu cônjuge ou companheiro, ou os seus ascendentes e irmãos;
II - as testemunhas do testamento;
III - o concubino do testador casado, salvo se este, sem culpa sua, estiver separado de fato do cônjuge há mais de cinco anos;
IV - o tabelião, civil ou militar, ou o comandante ou escrivão, perante quem se fizer, assim como o que fizer ou aprovar o testamento.
Diniz164 refere-se ao inciso I deste artigo:
[...] a pessoa que redigiu o testamento é suspeita, podendo abusar da confiança que o testador nela depositou, alterando o conteúdo de sua vontade, induzindo-o a beneficiá-lo ou a dispor seu consorte a parente próximo.
As testemunhas do testamento não podem ser beneficiadas, pois poderiam influenciar o testador, assim também o oficial público não pode receber por testamento no sentido deste poder coibir abusos e distorções.165
Também não pode receber por testamento a concubina, salvo se esta for separada de fato do cônjuge há mais de cinco anos, sem culpa sua.166
Entende-se, portanto que ocorrem situações na sucessão testamentária em que nem todas as pessoas podem testar e nem todas as pessoas podem ser beneficiadas por testamento.
164
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro p. 154.
165
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p. 190-191.
166