A SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA NO BRASIL

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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI

CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO

A SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA NO BRASIL

HEDI SIMSEN

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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI

CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO

A SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA NO BRASIL

HEDI SIMSEN

Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.

Orientador: MSc.Ana Lúcia Pedroni

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AGRADECIMENTO

Agradeço primeiramente a Deus por possibilitar a conclusão deste curso, e também a toda a minha família, ao meu esposo Olívio pela compreensão e dedicação. Aos meus filhos Fabiane e Fabio que sempre me apoiaram e me incentivaram mesmo nos momentos difíceis onde parecia impossível continuar. Aos meus amigos e colegas de turma sempre tão importantes e indispensáveis em todos os momentos, também aos meus pais in memorian que tanto contribuíram pela minha formação. Agradeço a todos os professores e funcionários da Univali, que com certeza contribuíram para a chegada desse momento, deixando seus marcos que para sempre serão lembrados.

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DEDICATÓRIA

Dedico esse trabalho para aqueles que sempre foram os maiores entusiastas para que eu concluísse esse curso. Ao meu esposo Olívio e aos meus filhos Fabiane e Fabio, que sempre me incentivaram para que me empenhasse e concluísse os estudos. Assim sendo, podemos comemorar juntos esta

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TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.

Itajaí 06 de outubro de 2007.

Hedi Simsen Graduada

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PÁGINA DE APROVAÇÃO

A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduada Hedi Simsen, sob o título Sucessão Testamentária no Brasil, foi submetida em 06 de novembro de 2007 à banca examinadora composta pelos seguintes professores: MSc. Leôncio Paulo da Costa Neto, professora Grazielle Xavier e MSc. Ana Lúcia Pedroni, aprovada com a nota 9,5 (nove e meio).

Itajaí 6 de novembro de 2007.

MSc. Ana Lúcia Pedroni Orientador e Presidente da Banca

MSc. Antônio Augusto Lapa Coordenação da Monografia

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ROL DE CATEGORIAS

Rol de categorias que a Autora considera estratégicas à compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais. Aceitação da herança

“A aceitação ou adição da herança vem a ser, portanto, ato pelo qual o herdeiro exprime a vontade de receber a herança transmitida pelo falecido. É ato jurídico pelo qual a pessoa é chamada a suceder e declara que deseja ser herdeira e recolher a herança1”.

Deserdação

“A deserdação é um ato jurídico, privativo do autor da herança no qual, em testamento, exclui o herdeiro necessário de sua legítima, em virtude de atos ilícitos praticados por este contra sua pessoa, do seu cônjuge ou companheiro descendente ou ascendente2”.

Herdeiro

“[...] o herdeiro torna-se titular, sucedendo ao defunto, tomando-lhe o lugar e convertendo-se assim no sujeito de todas as relações jurídicas, que a este pertenciam, o herdeiro substitui, destarte, o falecido, assumindo-lhe os direitos e obrigações3”.

Indignidade

“A indignidade exposta na lei não opera automaticamente e não se confunde com incapacidade para suceder. Há necessidade que seja proposta um a ação, de rito ordinário, movida por quem tenha interesse na sucessão e na exclusão do

1

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das sucessões. 32. ed. São Paulo: Editora Saraiva. 1998. p. 40.

2

CATEB, Salomão de Araújo. Deserdação e Indignidade no direito sucessório brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey. 2004. p. 97

3

(8)

indigno. Os casos típicos de indignidade descritos no art. 1.814 (antigo, art. 1.595) devem ser provados no curso da ação [...]4”.

Princípio da saisine

“[...] o princípio da saisine representa uma apreensão possessória autorizada. É uma faculdade de entrar na posse de bens, posse essa atribuída a quem ainda não a tinha5”.

Renúncia da herança

“A renúncia da herança, a exemplo da aceitação, é declaração unilateral de vontade, só que necessita de vontade expressa e escrita. A forma prescrita em lei é a escritura pública ou o termo judicial. A escritura deve ser levada aos autos de inventário. O termo é feito perante o juízo do inventário6”.

Representação

“No dizer de Clóvis Benviláqua, representação sucessória é um benefício da lei, em virtude do qual os descendentes de uma pessoa falecida são chamados a substituí-la na sua qualidade de herdeira legítima, considerando-se do mesmo grau que a representada, e exercendo, em sua plenitude, o direito hereditário que esta competia7”

Sucessão

“Num sentido amplo, a palavra sucessão significa o ato pelo qual uma pessoa toma o lugar de outra, investindo-se, a qualquer título, no todo ou em parte, nos direitos que lhe competiam. Nesse sentido se diz, por exemplo, que o comprador sucede o vendedor no que concerne à propriedade da coisa vendida8”.

4

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito das sucessões p. 49.

5

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito das sucessões p. 14.

6

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito das sucessões. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 21

7

CAHALI, Francisco José;HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Curso Avançado de Direito Civil: Direito das Sucessões. 2 ed., Vol 6., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. p. 169.

8

(9)

Sucessão singular

“[...] sucessão a título singular, ou particular, há substituição de titularidade em um bem, ou em determinados bens [...] o legado9”.

Sucessão testamentária

“[...] se o cidadão não estiver satisfeito com a destinação, que a lei atribuiu ao seu patrimônio para após a sua morte, ele próprio está autorizado a – observadas certas limitações – indicar as pessoas que herdariam o seu patrimônio e em proporção10”.

Sucessão universal

“Na sucessão universal, portanto, a pessoa substitui o de cujus na totalidade ou em uma quota ideal do patrimônio [...] há herança11”.

Testamento cerrado

“[...] também chamado secreto ou místico, é o escrito pelo testador, ou por pessoa, a seu rogo, ficando sujeito à aprovação pelo tabelião ou por seu substituto legal12”.

Testamentos especiais

“Os testamentos especiais, marítimo, aeronáutico e militar, são formas excepcionais de testar. Existe ainda, dentro do testamento militar a forma nuncupativa. São testamentos de existência transitória, de pouquíssimo alcance pratico13”.

Testamento particular

9

RIZZARDO, Arnaldo. Direito das sucessões. Rio de Janeiro: AIDE, 1996. p. 19

10

NICOLAU, Gustavo René. Direito civil: sucessões. São Paulo: Atlas, 2005. p. 111.

11

RIZZARDO, Arnaldo. Direito das sucessões p. 19.

12

VELOSO, Zeno et al. Direito das sucessões e o novo código civil. Belo Horizonte: Del Rey. p. 147.

13

(10)

“[...] é o ato de disposição de última vontade, escrita de próprio punho ou mediante processo mecânico, assinado pelo testador e lido a três testemunhas, que também assinam14”.

Testamento público

“O testamento público então é uma escritura pública, um ato notório que deve ser lavrado ou redigido em livro de notas. E a escritura não pode ser feito ao contrário de outros atos – por escrevente ou demais empregados do serviço notarial. É ato privativo e indelegável do tabelião, que recebeu delegação do Estado para exercer o respectivo serviço notarial, mas pode ser escrito por seu substituto legal15”.

14

VELOSO, Zeno. . Direito das sucessões e o novo código civil p. 156.

15

(11)

SUMÁRIO

RESUMO... XII

INTRODUÇÃO ...1

CAPÍTULO 1 ...4

A SUCESSÃO HEREDITÁRIA NO BRASIL...4

1.1 A SUCESSÃO E O DIREITO DE SUCESSÕES...4

1.2 A ABERTURA DA SUCESSÃO HEREDITÁRIA E A HERANÇA ...6

1.2.1OLUGAR DA ABERTURA DA SUCESSÃO HEREDITÁRIA...7

1.2.2A TRANSMISSÃO DOS DIREITOS HEREDITÁRIOS A TÍTULO UNIVERSAL E A TÍTULO SINGULAR...9

1.2.3AHERANÇA: TRANSMISSÃO AOS HERDEIROS DO ATIVO E PASSIVO...10

1.3ACEITAÇÃOERENÚNCIADAHERANÇANODIREITOBRASILEIRO ...11

1.3.1AS ESPÉCIES DE RENÚNCIA DA HERANÇA:ABDICATIVA E TRANSLATIVA...14

1.3.2AS RESTRIÇÕES LEGAIS AO DIREITO DE RENUNCIAR...15

1.3.2.1 A capacidade ...15

1.3.2.2 A anuência do cônjuge ...16

1.3.2.3 Direito dos credores do renunciante...17

1.3.2.4 Destino do quinhão do herdeiro renunciante...18

1.4AEXCLUSÃODOHERDEIROPORINDIGNIDADEEDESERDAÇÃO ...19

CAPÍTULO 2 ...23

A SUCESSÃO LEGÍTIMA ...23

2.1ASUCESSÃOLEGÍTIMA ...23

2.2 ORDEM DE VOCAÇÃO HEREDITÁRIA ...26

2.2.1DIREITO DE REPRESENTAÇÃO...28

2.2.2A SUCESSÃO DOS DESCENDENTES...30

2.2.3A SUCESSÃO DOS ASCENDENTES...33

2.2.4A SUCESSÃO DO CÔNJUGE SOBREVIVENTE...36

2.2.5ASUCESSÃO DO COMPANHEIRO SOBREVIVENTE...39

2.2.6ASUCESSÃO DOS COLATERAIS NO BRASIL...41

2.7 O ESTADO COMO DESTINATÁRIO DOS BENS...43

(12)

CAPÍTULO 3 ...47

SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA NO BRASIL ...47

3.1 O TESTAMENTO EM GERAL...47

3.1.1ORIGEM HISTÓRIA DO TESTAMENTO...50

3.2 CAPACIDADE PARA TESTAR E ADQUIRIR POR TESTAMENTO ...53

3.3 DISPOSIÇÕES TESTAMENTÁRIAS ...58

3.3.1DISPOSIÇÕES SIMPLES, CONDICIONAIS, COM ENCARGOS, POR CERTA CAUSA E A TERMO...60

3.3.2DISPOSIÇÕES NULAS E ANULÁVEIS...62

3.3.3IDENTIFICAÇÃO DOS BENEFICIÁRIOS E PLURALIDADE DE SUCESSORES...63

3.4 FORMAS DE TESTAMENTO ...65

3.4.1TESTAMENTO PÚBLICO...65

3.4.2TESTAMENTO CERRADO...66

3.4.3TESTAMENTO PARTICULAR...69

3.4.4TESTAMENTO PARTICULAR EXTRAORDINÁRIO...70

3.5 TESTAMENTOS ESPECIAIS ...71

3.5.1TESTAMENTO MARÍTIMO E AERONÁUTICO...72

3.5.2TESTAMENTO MILITAR...73

3.6 CODICILO...76

3.7 LEGADO...77

3.7.1LEGADO DE COISA ALHEIA...79

3.7.2LEGADO DE USUFRUTO...81 3.7.3LEGADO DE ALIMENTOS...81 3.7.4LEGADO DE CRÉDITO...82 3.7.5LEGADO DE DÉBITO...83 3.8 REVOGAÇÃO DO TESTAMENTO...84

CONSIDERAÇÕES FINAIS ...88

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RESUMO

O presente trabalho é fruto de uma pesquisa efetuada na legislação e doutrina, com o objetivo de investigar e demonstrar como ocorre a sucessão hereditária no Brasil, especialmente no que diz respeito à sucessão testamentária. O método, utilizado para realização da pesquisa, foi o indutivo, através do qual, se iniciou com um estudo sobre a sucessão hereditária no Brasil, desde a sua abertura, conceituando-se o direito de sucessões, além de abordar, também, os temas relativos à aceitação e renúncia da herança, bem como as possibilidades de exclusão do herdeiro por indignidade e deserdação. Na seqüência fez-se uma abordagem a respeito da sucessão legítima, destacando a sucessão dos descendentes, ascendentes, cônjuge e companheiros sobreviventes e também os casos em que a herança é transmitida aos parentes colaterais do falecido. Abordou-se, ainda, as situações relativas à herança jacente e vacante e o Estado como destinatário dos bens. Por fim o estudo foi dedicado a sucessão testamentária, enfocando as formas de testamento admitidas no Direito Brasileiro, às disposições testamentárias e as restrições relativas à vontade do testador, especialmente no que se refere à legítima dos herdeiros necessários. Destacaram-se, também, as diferenças entre legado e codicilo e os casos em que o testamento pode ser revogado. Sobre o testamento nuncupativo, o estudo foi no sentido de verificar se o atual Código Civil traz essa possibilidade em seu texto.

(14)

INTRODUÇÃO

A presente pesquisa tem como objeto 16 investigar a possibilidade de suceder através de testamento, na legislação e também no entendimento da doutrina e, como objetivos17: institucional, produzir uma Monografia para a obtenção do Título de Bacharel em Direito na Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI; geral, conhecer por meio da investigação, pesquisa com base na legislação e na doutrina pátria, acerca da Sucessão Testamentária o Brasil; específicos, realizar um estudo histórico sobre o direito de sucessão; investigar os elementos que envolvem a sucessão legítima e fazer uma abordagem sobre as formas de testamento admitidas no Direito Brasileiro.

O Método18, investigatório adotado para efetuar a pesquisa relativa ao tema foi o Indutivo19, operacionalizado com as técnicas20 da Categoria21 , do Conceito Operacional 22, do Referente 23 e da pesquisa

16

“objeto é o motivo temático (ou a causa cognitiva, vale dizer, o conhecimento que se deseja suprir e/ou aprofundar) determinador da realização da investigação”. (PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito. 10 ed. Florianópolis: OAB/SC, 1999. p.77)

17

“Objetivo é a meta que se deseja alcançar como desiderato da Pesquisa”. (PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito p. 77).

18

“Método: é a base lógica da dinâmica da pesquisa Científica, ou seja, é a forma lógico-comportamental-investigatória na qual se baseia o pesquisador para buscar os resultados que pretende alcançar”. (PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito p. 104).

19

“[...] pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colacioná-las de modo a ter uma percepção ou conclusão geral: é o denominado Método Indutivo”. (PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito p.83).

20

“Técnica é um conjunto diferenciado de informações, reunidas e acionadas em forma instrumental, para realizar operações intelectuais ou físicas, sob o comando de uma ou mais bases lógicas de pesquisa”. (PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito p. 107).

21

“Categoria é a palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma idéia”. (PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisado do direito p. 40-41).

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Bibliográfica24 . Na fase de tratamento de dados foi utilizado o método Cartesiano25, e, o Relatório dos Resultados expressos na presente monografia é composto na base Lógica Indutiva.

O produto científico, ora apresentado, divide-se em três capítulos; no primeiro abordar-se-á a sucessão hereditária no Brasil, no qual verificar-se-á o significado da palavra sucessão, o lugar da abertura da sucessão, a transmissão da herança a título singular e universal, a transmissão do ativo e passivo, a aceitação e renúncia da herança as espécies de renúncia e a exclusão do herdeiro por indignidade.

No Capítulo 2, tratar-se-á da sucessão legítima, da ordem de vocação hereditária, do direito de representação, da sucessão dos descendentes, ascendentes, da sucessão do cônjuge e companheiro, da sucessão dos colaterais, finalizando com uma análise sobre o Estado como destinatário dos bens e ainda a herança jacente e vacante.

22

“Conceito Operacional (=Cop) é uma definição para uma palavra e expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias que expomos”. (PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisado do direito p. 56).

23

”Referente é a explicação prévia dos motivos objetivos e do produto desejado delimitando o alcance temático e de abordagem para uma atividade intelectual, especialmente par a pesquisa”. PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito p. 69).

24

“Técnica de investigações em livros repertórios jurisprudenciais e coletâneas legais” (PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito p. 240).

25

O referido método pode ser resumido em quatro preceitos que são: 1. “[...] nunca aceitar, por verdadeira, coisa nenhuma que não conhecesse como evidente [...]”; 2. “[...] dividir cada uma das dificuldades que examinasse em tantas parcelas quantas pudessem ser e fossem exigidas para melhor compreendê-las”; 3. “[...] conduzir por ordem os meus pensamentos, começando pelos objetos mais simples e mais fáceis de serem conhecidos, para subir, pouco a pouco, como por degraus, até o conhecimento dos mais compostos, e supondo mesmo certa ordem entre os que não se precedem naturalmente uns aos outros”; 4. “[...] fazer sempre enumeração tão completas e revisões tão gerais, que ficassem certo de nada omitir”. [grifo no original] (PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito p. 240).

(16)

No Capítulo 3, será feito um estudo sobre o tema central da presente monografia, que é a sucessão testamentária no Brasil, fazendo-se uma abordagem relativa às várias formas de testamento, previsto no ordenamento jurídico brasileiro, como ocorrem as disposições testamentárias, bem como as limitações legais impostas à vontade do testador, especialmente no que diz respeito a reserva dos bens pertencentes aos herdeiros necessários, bem como as disposições nulas e anuláveis aplicáveis ao testamento. A diferença entre legado e codicilo e a possibilidade de revogação do testamento, também serão objeto de estudo neste capítulo.

Para a presente monografia foram levantadas as seguintes hipóteses:

ü O princípio da saisine informa que a abertura da herança se dá no momento da morte do seu autor, entretanto a transmissão do patrimônio aos herdeiros depende da aceitação.

ü A sucessão testamentária, revela-se numa das modalidades de sucessão, devendo o testamento obedecer uma das formas previstas na legislação brasileira, podendo ser revogado pelo testador, a qualquer tempo.

ü A vontade do testador encontra limitações na legislação brasileira, considerando que é vedado dispor da totalidade dos bens, quando existir herdeiro necessário, devendo sua legítima ser preservada.

O presente Relatório de Pesquisa encerra-se com as Considerações Finais, nas quais serão apresentados pontos conclusivos destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões sobre a Sucessão Testamentária no Brasil.

(17)

CAPÍTULO 1

A SUCESSÃO HEREDITÁRIA NO BRASIL

1.1 A SUCESSÃO E O DIREITO DE SUCESSÕES

A palavra sucessão significa a substituição do titular de um direito por outro, na mesma relação jurídica.

Sobre a palavra sucessão assim escreve Monteiro26:

Num sentido amplo, a palavra sucessão significa o ato pelo qual uma pessoa toma o lugar de outra, investindo-se, a qualquer título, no todo ou em parte, nos direitos que lhe competiam. Nesse sentido se diz, por exemplo, que o comprador sucede o vendedor no que concerne à propriedade da coisa vendida.

No direito das sucessões o termo sucessão é utilizado para designar a substituição do titular por outra(s) pessoa(s) em decorrência da morte. Pode-se afirmar que neste sentido, a palavra sucessão é empregada em sentido estrito.

Gonçalves 27 esclarece: “No direito das sucessões, entretanto, o vocábulo é empregado em sentido estrito, para designar tão somente a decorrente da morte de alguém, ou seja, a sucessão causa mortis28”.

Entende-se que no direito das sucessões, a palavra sucessão quer dizer a transferência da herança, por morte de alguém. Após a morte do autor da herança, o herdeiro sucede o mesmo, como titular de direitos.

26

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito das Sucessões p. 1.

27

GONÇALVES, Carlos Roberto. Sinopses Jurídicas – Direito das Sucessões.vol.4 5. ed., São Paulo: Saraiva. 2002. p. 1.

28

Causa Mortis: Expressão geralmente usada, na técnica jurídica, para distinguir os atos de

última vontade ou os atos de transmissão de propriedade, após a morte, dos contratos ou atos de transmissão entre vivos. (SILVA, de Plácido e. Vocabulário Jurídico/atualizadores: Nagib Slaibi Filho e Gláucia Carvalho. Rio de Janeiro, 2003. p. 277).

(18)

Monteiro29 escreve que:

[...] o herdeiro torna-se titular, sucedendo ao defunto, tomando-lhe o lugar e convertendo-se assim no sujeito de todas as relações jurídicas, que a este pertencia, o herdeiro substitui, destarte, o falecido, assumindo-lhe os direitos e obrigações.

Ressalta-se que o direito de herança é garantido na Constituição da República Federativa do Brasil de 198830, que doravante será tratada de Constituição Federal, dispõe:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

XXX - é garantido o direito de herança;

[...]

Nota-se que no momento da morte do autor da herança, o herdeiro assume o lugar deste, sucedendo-o em todos os seus direitos e obrigações, o que consiste na sucessão hereditária, que é objeto do direito das sucessões.

Conseqüentemente, o objeto da sucessão são os bens que o finado deixou, e sobre esse assunto escreve Rizzardo31: “O objeto da sucessão será a universalidade dos direitos, ou dos bens que alguém deixa em razão de sua morte.”

29

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil:Direito das Sucessões p. 1.

30

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988, com as alterações adotadas pelas Emendas Constitucionais nos 1/92 a 53/2006 e pelas Emendas Constitucionais de Revisão nos 1 a 6/94. Brasília: Senado Federal subsecretaria de Edições Técnicas, 2007.

31

(19)

Percebe-se, portanto que o objeto do direito das sucessões é a sucessão hereditária e, o objeto da sucessão é todo o patrimônio que o finado deixou, sendo este composto por bens móveis, imóveis, direitos já existentes e aqueles que eventualmente podem ser declarados por ações ainda em processo, como também todas as obrigações.

1.2 A ABERTURA DA SUCESSÃO HEREDITÁRIA E A HERANÇA

No instante da morte abre-se a sucessão hereditária, e transmite-se automaticamente o domínio e a posse da herança aos herdeiros legítimos e testamentários do falecido. E é pelo principio da saisine32 hereditária, que o próprio finado transmite instantaneamente ao sucessor o domínio e a posse da herança.

Escreve Venosa33,

[...] com a morte, a abertura da sucessão, o patrimônio hereditário transmite-se imediatamente aos herdeiros legítimos e testamentários (art. 1.784; antigo, art. 1.572). Trata-se da adoção do sistema pelo qual a herança transmite-se de pleno direito. Aplica-se o sistema da saisine [...]. O princípio da saisine representa uma apreensão possessória autorizada. É uma faculdade de entrar na posse de bens, posse essa atribuída a quem ainda não a tinha.

O Código Civil34 que será tratado como Código Civil, dispõe: Art. 1.784 – “Aberta à sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários”.

Sobre o princípio da transmissão instantânea do domínio e posse da herança assim aduz Monteiro35:

32

Saisine: Na herança, o sistema da saisine é o direito que tem os herdeiros de entrar na posse

dos bens que constituem a herança. A palavra deriva de saisir (agravar, prender, apoderar-se). (VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões. 7 ed. São Paulo: Atlas, 2007. p.14)

33

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p. 14.

34

BRASIL. Código Civil Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002.

35

(20)

Esse princípio expresso na regra tradicional do direito gaulês Le mort saisit le vif36 . Quer dizer, instantaneamente, independente de qualquer formalidade, logo que se abre à sucessão, investe-se o herdeiro no domínio e posse dos bens constantes do acervo hereditário.

Portanto, pelo princípio da saisine, o próprio autor da herança, transmite no momento de sua morte, a herança aos herdeiros.

Ainda, pelo princípio da saisine, além de transmitir a posse e a propriedade, transmite-se também os demais direitos e obrigações deixados pelo falecido.

1.2.1 O Lugar da Abertura da Sucessão Hereditária

A sucessão abre-se no lugar do último domicílio do falecido, sendo regulamentada pela lei vigente ao tempo da abertura da herança.

Observa-se no Código Civil/2002 que: Art. 1.785 - “A sucessão abre-se no lugar do último domicílio do falecido”.

O domicílio da pessoa natural é o lugar onde a pessoa natural estabelece sua residência em caráter definitivo. Esta é a regra estabelecida no Código Civil/2002 que assim dispõe: Art. 70 - “O domicílio da pessoa natural é o lugar onde ela estabelece a sua residência com ânimo definitivo”.

O lugar da abertura da herança delimita onde deve ser proposto o inventário e partilha dos bens transmitidos aos herdeiros. E, para tanto, deve ser interpretado conjuntamente com o artigo 96 do Código de Processo Civil.

36

Le mort saisit le vif: Quer dizer, instantaneamente, independente de qualquer formalidade, logo

que e abre a sucessão, investe-se o herdeiro no domínio e posse dos bens constantes do acervo hereditário. Dessa máxima Le mort saisit le vif surgiu o termo saisine [...]. (MONTEIRO, Waschington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito das Sucessões. p. 14.

(21)

Estabelece Fiúza37:

O disposto no art. 1.785 deve ser complementado com o art. 96, caput, do CPC, que enuncia: ‘O foro do domicílio do autor da herança, no Brasil, é o competente para o inventário, a partilha, a arrecadação, o cumprimento de disposições de última vontade e todas as ações em que o espólio for réu, ainda que o óbito tenha ocorrido no estrangeiro’.

Fato é que o último domicílio do autor da herança é o local onde o mesmo morava com intenção de lá permanecer definitivamente. Entretanto, algumas vezes, o autor da herança estabelece várias residências com intenção de permanência definitiva e, não um único domicílio.

Para estas situações, observa-se o parágrafo único do artigo 96 do Código de Processo Civil, assim dispõe:

Art. 96 - O foro do domicílio do autor da herança, no Brasil, é o competente para o inventário, a partilha, a arrecadação, o cumprimento de disposições de última vontade e todas as ações em que o espólio for réu, ainda que o óbito tenha ocorrido no estrangeiro

Parágrafo único - É, porém, competente o foro:

I - da situação dos bens, se o autor da herança não possuía domicílio certo;

II - do lugar em que ocorreu o óbito se o autor da herança não tinha domicílio certo e possuía bens em lugares diferentes.

Estabelece Diniz38:

Se o autor da herança tinha mais de um domicílio, processar-se-á o inventário em qualquer deles, p.ex., no que for mais conveniente aos interesses dos herdeiros ou do consorte supérstite ou naquele

37

FIUZA, Ricardo. Código Civil Comentado. 4 ed., atual. São Paulo: Saraiva. 2005, p.1667.

38

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito das Sucessões. 17 ed., volume 6, rev. e atual. De acordo com o novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002). São Paulo: Saraiva. 2002. p. 31-32.

(22)

em que se deu o óbito (RT, 165:488, 177:576; RF, 85:35). Se porventura se requerer vários inventários em cada um desses inúmeros domicílios, tornar-se-á, por prevenção, competente o juízo que primeiro tomou conhecimento do inventário (RT, 79:347, 117:497).

E, se o autor da herança for estrangeiro, residindo no exterior deixando bens no Brasil, também deverá ser proposto o inventário e partilha de bens no Brasil. Neste sentido disciplina o artigo 89, II do Código de Processo Civil.

Art. 89 - Compete à autoridade judiciária brasileira, com exclusão de qualquer outra:

[...]

II - proceder a inventário e partilha de bens, situados no Brasil, ainda que o autor da herança seja estrangeiro e tenha residido fora do território nacional.

Por fim, observa-se, que em regra o inventário e a partilha são propostos no último domicílio do autor da herança, admitindo exceções. 1.2.2 A transmissão dos direitos hereditários a título universal e a título singular

A transmissão dos direitos hereditários podem ser a título universal ou a título singular, mas em regra se dá a título universal.

Ensina Cahali39:

A transmissão pode ser na totalidade dos direitos, identificando-se, nesta situação, a sucessão a título universal, ou limitando a um ou alguns direitos, quando então se diz que é sucessão é a título singular, sub-rogando-se40 o novo sujeito [...].

39

CAHALI, Francisco José; HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Curso Avançado de Direito Civil: Direito das Sucessões p. 24.

40

Sub-rogação: Resulta sempre na substituição de coisa, ou pessoa, por a outra coisa ou pessoa, sobre que recai as mesmas qualidades ou condições dispostas anteriormente em relação à coisa ou a pessoas substituída. (SILVA, de Plácido e. Vocabulário Jurídico p. 1.3330).

(23)

Nota-se que quando houver a transmissão de todo o patrimônio aos herdeiros terá a sucessão a título universal, já quando se transmitir algum bem limitado a alguém temos a sucessão a título singular.

Ainda a respeito da sucessão a título universal e singular Rizzardo41 esclarece:

Na sucessão universal, portanto, a pessoa substitui o de cujus na totalidade ou em uma quota ideal do patrimônio, enquanto na sucessão a título singular, ou particular, há substituição de titularidade em um bem, ou em determinados bens. Naquela há herança; na última, o legado.

Dispõe o Código Civil/2002 em seu Art. 1.791 - “A herança defere-se como um todo unitário, ainda que vários sejam os herdeiros”.

Portanto, ocorre à sucessão a título universal quando a pessoa é beneficiada com o acervo hereditário em conjunto de todo patrimônio do de cujus e denomina-se herança. Já na sucessão a título singular a pessoa é beneficiada por determinados bens, denominando-se de legado.

1.2.3 A Herança: transmissão aos herdeiros do ativo e passivo

O objeto da sucessão hereditária é a herança, na qual se transferem aos herdeiros os créditos e os débitos deixados pelo falecido, limitados os últimos até o valor dos primeiros.

Diniz42 expõe:

O objeto da sucessão causa mortis é a herança, dado que, com a abertura da sucessão, ocorre a mutação subjetiva do patrimônio do de cujus, que se transmite aos seus herdeiros, os quais se sub-rogam nas relações jurídicas do defunto, tanto no ativo como no passivo até os limites da herança (CC, arts. 1.792 e 1.997). Há, portanto, um privilégio legal concedido aos herdeiros de serem

41

RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Sucessões p. 19.

42

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 21 ed., Vol. 6., rev. e atual., de acordo com a Reforma do CPC. São Paulo: Saraiva. 2007. p. 37-38.

(24)

admitidos à herança do de cujus, sem obrigá-los a responder pelos encargos além das forças do acervo hereditário.

O Código Civil/2002 estabelece:

Art. 1.792 - O herdeiro não responde por encargos superiores às forças da herança; incumbe-lhe, porém, a prova do excesso, salvo se houver inventário que a escuse, demonstrando o valor dos bens herdados.

E ainda, no Código Civil/2002: Art. 1.997 – “A herança responde pelo pagamento das dívidas do falecido; mas, feita a partilha, só respondem os herdeiros, cada qual em proporção da parte que na herança lhe coube”.

Verifica-se que através da herança se transferem a posse e a propriedade aos herdeiros do patrimônio do falecido, conforme o princípio saisine.

Sobre isto dispõe Venosa43:

Pelo princípio da saisine, na transmissão de posse e propriedade, tudo se transmite como estava no patrimônio do de cujus. Transmitem-se também as dívidas, pretensões e ações contra ele, já que o patrimônio compreende ativo e passivo.

Observa-se, portanto, que se o falecido tinha dívidas ou ações estas também se transmitem aos herdeiros. Entretanto, os débitos transmitem-se até o limite dos créditos que os sucessores auferir.

1.3 ACEITAÇÃO E RENÚNCIA DA HERANÇA NO DIREITO BRASILEIRO A aceitação da herança é o ato jurídico unilateral pelo qual o herdeiro legítimo ou testamentário, por livre manifestação de vontade, aceita a herança deixada pelo falecido no momento da abertura da sucessão.

43

(25)

Dispõe Monteiro44:

Aceitação ou adição da herança vem a ser, portanto, ato pelo qual o herdeiro exprime a vontade de receber a herança transmitida pelo falecido. É o ato jurídico pelo qual a pessoa é chamada a suceder e declara que deseja ser herdeira e recolher a herança.

Assim dispõe o Código Civil/2002: Art. 1.805 - “A aceitação da herança, quando expressa faz-se por declaração escrita; quando tácita, há de resultar tão somente de atos próprios da qualidade de herdeiros”.

Observa-se por este artigo que há duas formas de se aceitar a herança; uma de forma expressa e outra tácita. A aceitação expressa se dá por manifestação feita por escrito, público ou particular que aceita receber a herança. E a aceitação tácita se dá com manifestação de atos que demonstrem a intenção de querer a herança.

Sobre a aceitação tácita esclarece Monteiro45: “A aceitação tácita resulta, portanto, de qualquer ato positivo ou negativo, que demonstre, de modo seguro e certo, intenção de adir a herança”.

Nota-se que aceitação tácita é aquela que resulta da conduta própria de herdeiro, isto é praticar atos que só o herdeiro perpetraria.

Ainda ocorre a aceitação da herança de forma presumida, conforme o artigo 1.807 do Código Civil/2002, que dispõe:

Art. 1.807 - O interessado em que o herdeiro declare se aceita, ou não, a herança, poderá, 20 (vinte) dias após aberta a sucessão, requerer ao juiz prazo razoável, não maior que 30 (trinta) dias, para nele, se pronunciar o herdeiro, sob pena de se haver a herança por aceita.

A aceitação presumida acontece quando o herdeiro permanece em silêncio, depois de notificado. Qualquer interessado pode provocar

44

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito das Sucessões p. 39.

45

(26)

a notificação e o silêncio do notificado significa uma presunção de aceitação da herança.

Quanto à renúncia tem-se que é um ato unilateral e solene, pelo qual o herdeiro declara expressamente que não aceita a herança a que tem direito.

O parágrafo único do Art. 1.804 do Código Civil/2002, assim dispõe: “A transmissão tem-se por não verificada quando o herdeiro renunciar a herança”.

Observa-se que não existe transmissão da herança quando o herdeiro renuncia a herança. E, que a renúncia só é possível de forma expressa por instrumento público ou termo judicial.

Assim dispõe o Código Civil/2002: Art. 1.806 - “A renúncia da herança deve constar expressamente de instrumento público ou termo judicial”.

Sobre a renúncia relata Venosa46:

A renúncia da herança, a exemplo da aceitação, é declaração unilateral de vontade, só que necessita de vontade expressa e escrita. A forma prescrita em lei é a escritura pública ou o termo judicial. A escritura deve ser levada aos autos de inventário. O termo é feito perante o juízo do inventário.

Para ocorrer à renúncia deve o renunciante declarar de forma expressa a sua vontade e deve fazê-lo através de escritura pública ou termo judicial.

Quem no mesmo inventário for herdeiro e legatário pode renunciar a herança e aceitar o legado, ou aceitar a herança e renunciar o legado.

46

(27)

Porém, não pode ocorrer de aceitar em parte a herança ou o legado; ou renunciar em parte a herança e o legado.47

Assim, a renúncia pode se dar por qualquer dos sucessores do autor da herança, desde que aconteça no todo e de forma escrita e expressa. 1.3.1 As Espécies de Renúncia da Herança: Abdicativa e Translativa

Aduz Viana48, que ”[...] a renúncia pode ser de duas espécies, a abdicativa e a translativa”.

A renúncia abdicativa ocorre quando é feita gratuitamente a cessão de direitos hereditários aos demais co-herdeiros ou em benefício do monte.

De acordo com Monteiro49: “[...] a cessão gratuita há de ser feita indistintamente a todos os co-herdeiros, ou melhor, em benefício do monte”.

Sobre a renúncia abdicativa escreve Gonçalves50:

[...] quando o herdeiro a manifesta sem ter praticado qualquer ato que exprima aceitação, logo ao se iniciar o inventário ou mesmo antes, e mais: quando pura e simples, isto é, em benefício do monte, sem indicação de qualquer favorecido [...].

Assim, verifica-se que a renúncia abdicativa ocorre quando simplesmente o herdeiro não manifesta a aceitação e faz cessão gratuita da herança a todos os demais co-herdeiros ou faz cessão em favor do monte sem indicar uma pessoa.

E, a renúncia translativa ocorre quando o herdeiro renunciar em favor de determinada pessoa. Sobre a renúncia translativa assevera Monteiro51:

47

48

VIANA, Marco Aurélio S. Curso de Direito Civil: Direito das Sucessões. Vol. 6. Belo Horizonte: Del Rey, 1996. p. 50.

49

50

(28)

Se o cedente transfere sua quota hereditária em favor de determinada pessoa, indicada nominalmente, realiza dupla ação: está aceitando a herança e doando-a, em seguida, à pessoa designada. Ato nessas condições não equivale à renúncia.

Portanto, nota-se que primeiro há aceitação da herança, e em seguida há a transferência ou cessão dos direitos.

Sobre os impostos das duas espécies de renúncia assim escreve Monteiro52:

Tratando-se de renúncia pura e simples o único imposto devido é o causa mortis, a ser pago pelo beneficiado, sendo inexigível o inter vivos; ao passo que cessão em benefício de pessoa determinada (in favorem), como verdadeira doação, incide na tributação respectiva. Da mesma forma, se sujeita ao pagamento de direitos fiscais renúncia de herança pelo co-herdeiro, depois de ter aceitado.

Observa-se, portanto, que na renúncia abdicativa será pago apenas imposto causa mortis enquanto na renúncia translativa pagar-se-á o imposto inter vivos e imposto causa mortis.

1.3.2 As restrições legais ao direito de renunciar

Para poder-se renunciar a herança, há a necessidade de se observar alguns pressupostos que são: a capacidade, a anuência do cônjuge e que a renúncia não prejudique credores.53

1.3.2.1 A capacidade

O renunciante necessita de capacidade jurídica para renunciar e sobre isto aduz Cahali54:

51

52

53

WALD, Arnoldo. Direito das Sucessões. 11 ed. rev., ampl., e atual. v. 5. de acordo com a legislação vigente e a jurisprudência dos tribunais, com a colaboração do professor Roberto Rosas. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. p. 42.

(29)

[...] exige-se agente capaz, e não apenas capacidade genérica para os atos da vida civil, como também a de alienar, uma vez que a negativa de incremento patrimonial equivale a uma disposição. Se incapaz o renunciante, seu representante só poderá repudiar a herança mediante prévia autorização judicial, demonstrando a necessidade e evidente utilidade do ato.

Para Gonçalves55: “O incapaz depende de representação ou assistência de seu representante legal e de autorização do juiz, que somente a dará se provada à necessidade ou evidente utilidade para o requerente”.

Observa-se que a renúncia do incapaz depende do seu representante legal e de autorização judicial.

1.3.2.2 A anuência do cônjuge

A respeito da necessidade da anuência do cônjuge na renúncia, escreve Venosa56:

[...] sendo a herança considerada bem imóvel (art. 80, II57; antigo, art. 44, II), a renúncia depende de autorização do cônjuge, se o renunciante for casado, exceto no regime de separação absoluta (art. 1647, I58).

Sobre a anuência do cônjuge na renúncia assim aduz Nicolau59:

Quando a renúncia da herança ocorre em favor de certa e determinada pessoa (in favorem), há – como já vimos – uma típica cessão de direitos. Tal transmissão envolve um bem imóvel (art.

54

CAHALI, Francisco José; HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Curso Avançado de Direito Civil:Direito das Sucessões p. 99.

55

GONÇALVES, Carlos Roberto. Sinopses Jurídicas – Direito das Sucessões p. 11.

56

57

Art. 80. Consideram-se imóveis para os efeitos legais: (...); II - o direito à sucessão aberta. (BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 janeiro de 2002).

58

Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta: I - alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis; (...). (BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 janeiro de 2002).

59

(30)

80, II) e, por isso, é indispensável à vênia conjugal, conforme o art. 1647, I.

Diante da matéria abordada pode-se verificar que sendo a pessoa renunciante casada, deve-se obter a anuência do cônjuge para renunciar, salvo se o renunciante for casado no regime de separação absoluta.

1.3.2.3 Direito dos credores do renunciante

A renúncia feita por um herdeiro não pode prejudicar credoresdo renunciante, sobre isto escreve Cahali60:

[...] o repúdio não pode ser lesivo a credores do renunciante (CC art. 1813 61 ). Para estes, a renúncia é tida como ineficaz, permitindo, mediante autorização judicial, a aceitação em nome do devedor, desde que promova o credor sua habilitação no prazo de 30 dias seguintes ao conhecimento do repúdio (CC, art. 1813, § 1º). Ocorre, nesta hipótese, a sub-rogação dos credores no direito hereditário do renunciante, mas no limite do crédito. Quitada a dívida, o remanescente é devolvido ao monte (CC art. 1813, § 2º).

Escreve Nicolau62:

[...] os interessados podem requerer ao juiz um prazo para que o herdeiro se manifeste e que nessas hipóteses seu silêncio importa aceitação. Se o herdeiro-devedor renunciar ao seu quinhão hereditário, aos seus credores poderão – segundo a dicção da lei – ‘aceitá-la, em seu lugar’.

Nota-se, portanto, que a renúncia não pode prejudicar credores do herdeiro renunciante. Caso o herdeiro renuncie prejudicando seus credores, o(s) credor(s) deve(m) habilitar-se no inventário e partilha para garantir o pagamento que lhe é devido.

60

61

Art. 1.813. Quando o herdeiro prejudicar os seus credores, renunciando à herança, poderão eles, com autorização do juiz, aceitá-la em nome do renunciante. § 1º A habilitação dos credores se fará no prazo de trinta dias seguintes ao conhecimento do fato. § 2º Pagas às dívidas do renunciante, prevalece a renúncia quanto ao remanescente, que será devolvido aos demais herdeiros. (BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 janeiro de 2002).

62

(31)

1.3.2.4 Destino do quinhão do herdeiro renunciante

Quando ocorrer a renúncia, o herdeiro é visto como estranho à herança, é como se nunca tivesse sido herdeiro. O quinhão do herdeiro renunciante será dividido entre os outros herdeiros que aceitaram a herança.

O quinhão do herdeiro renunciante será assim destinado, conforme Cahali63:

Na sucessão legítima, havendo co-herdeiro da mesma classe, a estes será acrescida a parte do renunciante. Sendo ele o único herdeiro da classe, ou se todos os outros também renunciam, serão chamados à sucessão os sucessores da classe seguinte (CC, art. 181164), recebendo por direito próprio e por cabeça, dividindo-se a herança em tantas partes quantas sejam eles.

Ainda, sobre o destino do quinhão do renunciante diz Venosa65: “[...] ocorrendo à renúncia da herança, na sucessão legítima, a porção do renunciante será acrescida aos herdeiros da mesma classe e, sendo ele o único de sua classe, devolve-se aos subseqüentes”.

Nota-se, que, quando ocorrer renúncia na sucessão legítima, o quinhão do herdeiro renunciante é acrescido aos dos outros herdeiros da mesma classe. Se ele, o renunciante for o único herdeiro, chamar-se-á a classe subseqüente para receber a herança.

Já sobre o destino da herança na sucessão testamentária assim escreve Venosa66:

Na renúncia do herdeiro testamentário, há que se verificar à vontade do testador. Se for nomeado substituto este será chamado a aceitar a deixa. Na falta de disposição testamentária a

63

64

Art. 1.811. Ninguém pode suceder, representando herdeiro renunciante. Se, porém, ele for o único legítimo da sua classe, ou se todos os outros da mesma classe renunciarem a herança poderão os filhos vir à sucessão, por direito próprio, e por cabeça. (BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 janeiro de 2002).

65

66

(32)

parte que caberia ao renunciante segue a ordem de vocação legítima, acrescendo-se ao monte.

Se o testador indicou um substituto ao herdeiro nomeado será este chamado a receber a herança. Caso não houver substituto, se existindo o direito de acrescer entre os herdeiros instituídos, estes então serão os beneficiados do quinhão do renunciante. E se não houver herdeiros instituídos, o quinhão retorna ao monte seguindo a sucessão legítima.67

Observa-se que na sucessão testamentária, à parte do herdeiro renunciante caberá a seu substituto, se o testador houver designado. Se não houver substituto, transmitem-se aos demais co-herdeiros a cota vaga do renunciante.

1.4 A EXCLUSÃO DO HERDEIRO POR INDIGNIDADE E DESERDAÇÃO

O sucessor que era titular da herança pode ser excluído da sucessão, por motivo da indignidade ou deserdação. O direito brasileiro mantém, portanto, duas formas de afastamento da herança: uma determinada pela lei (por indignidade) e outra onde o autor da herança, em vida, pune o sucessor excluindo-o da herança (a deserdação).

Por indignidade os herdeiros são excluídos nos termos do artigo 1.814 do Código Civil/2002, que assim dispõe:

Art. 1.814 - São excluídos da sucessão os herdeiros ou legatários: I - que houverem sido autores, co-autores ou partícipes de homicídio doloso, ou tentativa deste, contra a pessoa de cuja sucessão se tratar, seu cônjuge, companheiro, ascendente ou descendente;

II - que houverem acusado caluniosamente em juízo o autor da herança ou incorrerem em crime contra a sua honra, ou de seu cônjuge ou companheiro;

67

(33)

III - que, por violência ou meios fraudulentos, inibirem ou obstarem o autor da herança de dispor livremente de seus bens por ato de última vontade.

Pode-se verificar que a lei preleciona as situações pelas quais o sucessor legítimo será declarado indignode receber o patrimônio do autor da herança.

Deve-se ter cuidado para não confundir indignidade com incapacidade, bem como a indignidade depende de ação própria a ser proposta por quem tenha interesse na sucessão ou na exclusão do indigno, sobre isto aduz Venosa68:

A indignidade exposta na lei não opera automaticamente e não se confunde com incapacidade para suceder. Há necessidade que seja proposta uma ação, de rito ordinário, movida por quem tenha interesse na sucessão e na exclusão do indigno. Os casos típicos de indignidade descritos no art. 1814 (antigo, art. 1595) devem ser provados no curso da ação [...].

O sucessor indigno é tratado como se fosse morto civil. Sobre isto ensina Venosa69:

[...] existe forte resquício da morte civil na pena de indignidade. O art. 1.81670 (antigo, art. 1.599) diz que os efeitos da indignidade são pessoas e acrescenta: ‘os descendentes do herdeiro excluído sucedem, como se ele morto fosse antes da abertura da sucessão’.

Nota-se, portanto que os filhos do indigno herdam por direito de representação ou direito próprio.

68

69

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p. 49

70

Art. 1.816. “São pessoais os efeitos da exclusão; os descendentes do herdeiro excluído sucedem, como se ele morto fosse antes da abertura da sucessão”. (BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 janeiro de 2002).

(34)

A deserdação segundo Cateb71:

A deserdação é um ato jurídico, privativo do autor da herança no qual, em testamento, exclui o herdeiro necessário de sua legítima, em virtude de atos ilícitos praticados por este contra sua pessoa, do seu cônjuge ou companheiro descendente ou ascendente.

Percebe-se que a indignidade ocorre na sucessão legítima enquanto a deserdação depende do testador e essa só acontece no testamento.

Sobre a diferença entre o afastamento da herança por indignidade e deserdação assim ensina Venosa72:

[...] a indignidade se posiciona na sucessão legítima e seus casos constituem, na verdade, pelo padrão da moral, a vontade presumida do de cujus; a deserdação é instrumento posto à mão do testador. Só existe deserdação no testamento, e seu fim específico é afastar os herdeiros necessários da herança, suprindo-lhes qualquer participação [...].

A indignidade e a deserdação são formas de excluir o sucessor de sua herança. Cada instituto tem suas características as quais são elencadas por Cateb 73:

São características da indignidade, entre outras: a) pode a indignidade recair sobre qualquer herdeiro ou legatário, incluindo-se os herdeiros legítimos; b) supõe a existência de capacidade para receber herança ou legado por acusa de morte, sendo que, em alguns países, confunde-se com incapacidade para suceder do indigno; c) o herdeiro pode praticar os atos que caracterizam a indignidade durante a vida daquele cuja sucessão se trata, como depois da sua morte, difamando-o, por exemplo; d) as causas da indignidade devem ser provadas, em ação judicial, pelo interessado na exclusão do herdeiro ou legatário; e) opera-se em qualquer dos tipos de sucessão; a legítima e a testamentária.

71

CATEB, Salomão de Araújo. Deserdação e Indignidade no direito sucessório brasileiro p. 97.

72

73

CATEB, Salomão de Araújo. Deserdação e Indignidade no direito sucessório brasileiro p. 93.

(35)

Entende-se que as indignidades podem ser aplicadas aos herdeiros legítimos ou instituídos, também ao legatário, quando estes praticarem atos de indignidade contra o falecido. Estas causas de indignidade devem ser provadas em ação judicial e podem ocorrer na sucessão legítima e testamentária.

Já a deserdação tem suas características definidas da seguinte maneira. Conforme Cateb74:

a) deserdação só pode recair sobre a legítima dos herdeiros necessários; b) os herdeiros são privados de todo e qualquer benefício, atribuídos por testamento anterior; c) só pode ser sujeito passivo o herdeiro legitimário; d) somente o autor da herança pode deserdar o seu herdeiro legitimário; e) caberá ao interessado fazer prova do ato constitutivo da deserdação, em ação própria; f) a deserdação tem que ser expressa, com explicação da causa.

Observa-se, no entanto que a diferença ocorre que na sucessão legítima a indignidade apenas decorre de lei, podendo também infringir o legatário; na deserdação por sua vez, quem pune sem herança o herdeiro é o próprio autor da herança feito em testamento.

No segundo capítulo o estudo a ser efetuado diz respeito à sucessão legítima, abordando-se também a sucessão do cônjuge e do companheiro.

74

CATEB, Salomão de Araújo. Deserdação e Indignidade no direito sucessório brasileiro p. 93 - 94.

(36)

CAPÍTULO 2

A SUCESSÃO LEGÍTIMA

2.1 A SUCESSÃO LEGÍTIMA

Existem duas espécies de sucessão no direito das sucessões, que são: a sucessão legítima (determinada por lei) e a sucessão testamentária (determinada por disposição de última vontade). Neste capítulo será realizado um estudo apenas sobre a sucessão legítima, sendo que a testamentária, tema central da presente pesquisa, será abordada no terceiro capítulo.

O Código Civil/2002 estabelece: Art. 1.786 - “A sucessão dá-se por lei ou por disposição de última vontade”.

Gonçalves75 assevera,

Dá-se a sucessão legitima ou ab intestato76 em caso de inexistência, ineficácia ou caducidade de testamento e, também, em relação aos bens nele não compreendidos. Nestes casos a lei defere a herança a pessoas da família do de cujus77 e, na falta destas, ao Poder Público.

Assim, verifica-se que haverá sucessão legítima quando ocorrer o óbito da pessoa que não deixou testamento.

Neste sentido estabelece o Código Civil/2002:

Art. 1.788 - Morrendo a pessoa sem testamento, transmite a herança aos herdeiros legítimos; o mesmo ocorrerá quanto aos

75

76

Ab intestato: Locução latina usada para indicar a pessoa que faleceu sem deixar testamento.

(SILVA, de Plácido e. Vocabulário Jurídico p. 6).

77

De cujus: A expressão de cujus está consagrada para referir-se ao morto, de quem se trata da

(37)

bens que não forem compreendidos no testamento; e subsiste a sucessão legítima se o testamento caducar, ou for julgado nulo.

A respeito da sucessão legitima assim se manifesta Rizzardo78: “Sucessão legítima é a deferida por lei, mas em termos tais que as pessoas por esta designados como sucessores só serão efetivamente se o de cujus nada houver disposto em contrário”.

Observa-se, portanto, que a sucessão legitima é aquela que decorre da lei. E só ocorrerá sucessão legítima se o falecido não deixou manifestação documentada sobre sua vontade de destinar os seus bens.

A sucessão legítima é tratada nos artigos 1.829 a 1.856 do Código Civil/2002. Dispõe estes artigos, sobre a ordem de vocação hereditária, herdeiros necessários e o direito de representação no Brasil.

A sucessão legítima é a transferência dos bens do de cujus79 para as pessoas elencadas na ordem de vocação hereditária ou em ato de disposição de última vontade do autor da herança, obedecendo-se requisitos estabelecidos pela lei.

Dessa forma ensina Cahali80:

A sucessão legítima é a transmissão causa mortis81 deferida às pessoas indicadas na lei como herdeiros do autor da herança. Esta indicação é feita através da chamada ordem de vocação hereditária, ou em regras próprias de indicação de sucessor pelas quais, identificam-se àqueles que serão convocados para adquirir a herança, uns na falta dos outros, ou em concorrência entre si.

78

RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Sucessões p.17.

79

De cujus: A expressão de cujus está consagrada para referir-se ao morto, de quem se trata da

sucessão. (VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p. 07).

80

CAHALI, Francisco José; HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Curso Avançado de Direito Civil: Direito das Sucessões p.158.

81

Causa Mortis: Expressão geralmente usada, na técnica jurídica, para distinguir os atos de

última vontade ou os atos de transmissão de propriedade, após a morte, dos contratos ou atos de transmissão entre vivos. (SILVA, de Plácido e. Vocabulário Jurídico p. 277).

(38)

Nesse sentido coloca Gonçalves 82 ”[...] que ocorre a sucessão legítima ou ab intestato83, quando não houver testamento, ou este for ineficaz, caduco, ou ainda, se houver bens que ainda não foram relacionados nele, logo, por ordem de lei, a herança é deferida à família do falecido, ou se não tiver família à União, Distrito Federal ou Município”.

Verifica-se que a sucessão legítima ocorre naturalmente, caso o de cujus não deixar testamento, observando-se os preceitos da lei, sobre a quem destinar a herança deixada pelo falecido.

Seguindo uma ordem natural e afetiva, o direito sucessório brasileiro reconhecendo os descendentes como sendo a primeira classe a herdar. E entre estes estão os filhos do de cujus os quais pode ser consangüíneos ilegítimos ou adotados, não ocorrendo mais distinção para a aplicação do direito. Salienta Venosa84:

O termo final de totalização dos direitos dos filhos veio unicamente com a atual constituição. Estatui o dispositivo sob exame: ‘os filhos, havidos ou não na relação do casamento ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação’. Muito teve que esperar a sociedade brasileira para atingir este estágio.

Sobre a destinação dos bens, caso o falecido for estrangeiro, dispõe a Constituição Federativa do Brasilem seu artigo 5º, inciso XXXI85:

XXXI – a sucessão de bens de estrangeiros situados no país será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cujus.

82

83

Ab Intestato: Sucessão derivada da lei (sem testamento). (VENOSA, Silvio de Salvo. Direito

Civil: Direito das Sucessões p. 5).

84

85

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988, com as alterações adotadas pelas Emendas Constitucionais nos 1/92 a 53/2006 e pelas Emendas Constitucionais de Revisão nos 1 a 6/94. Brasília: Senado Federal subsecretaria de Edições Técnicas, 2007

(39)

E, assim esta escrito na Lei de Introdução do Código Civil Brasileiro:Art. 10 – “A sucessão por morte ou por ausência obedece à lei do país em que era domiciliado o defunto ou o desaparecido, qualquer que seja a natureza e a situação dos bens”.

Observa-se que tanto o Código Civil quanto a Constituição Federal, visam proteger a família brasileira. Nota-se, portanto, que não existe diferença no tratamento da sucessão entre herdeiros do mesmo sangue ou os adotados. Pois, conforme a Constituição da República Federativa do Brasil são reconhecidos os filhos havidos fora do casamento, os adotados como os filhos legítimos, não havendo distinção.

Na sucessão legítima observa-se que as pessoas chamadas a suceder são classificadas em classes e os mais próximos excluem os mais remotos. Sobre isto escreve Cahali86:

As pessoas indicadas são classificadas em classe, sendo que a existência de um herdeiro em determinada classe exclui da herança os integrantes das demais. Entre as pessoas da mesma classe quando parentes entre si, os mais próximos em grau de parentesco exclui os mais remotos, ressalvado eventual direito de representação entre os descendentes e filhos de irmão do autor da herança.

Nota-se que na sucessão legítima as pessoas são classificadas em classe e havendo um herdeiro de uma classe exclui os herdeiros da classe mais remota. Salvo direito de representação entre descendentes e filhos de irmão do finado.

2.2 ORDEM DE VOCAÇÃO HEREDITÁRIA

No Brasil a ordem de vocação hereditária se dá da seguinte forma, conforme esclarece o Código Civil/2002:

Art. 1.829 - A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:

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CAHALI, Francisco José; HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Curso Avançado de Direito Civil: Direito das Sucessões p.158-159.

(40)

I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares;

II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge; III - ao cônjuge sobrevivente;

IV - aos colaterais.

Percebe-se que a ordem de vocação hereditária é uma preferência estabelecida por lei, para o chamamento das pessoas a suceder o falecido, levando em consideração que seria esta à vontade do de cujus.

Assim, verifica-se que a sucessão legítima no Brasil consiste em transferir o patrimônio do autor da herança a seus sucessores, na ordem estabelecida em lei, caso o falecido não tenha deixado testamento ou este não tenha validade jurídica.

Por outro norte, alguns herdeiros são considerados herdeiros necessários conforme o artigo 1.845 do Código Civil/2002, os descendentes, os ascendentes e o cônjuge sobrevivente, devendo para tanto ter resguardado cinqüenta por cento da herança em seu favor.

Dispõe o Código Civil/2002: Art. 1.845 - “São herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes e o cônjuge”.

Cahali87 expõe que:

Herdeiro necessário, assim, é o parente com direito a uma parcela mínima de 50% do acervo, da qual não pode ser privado por disposição de última vontade, representando a sua existência uma limitação à liberdade de testar.

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(41)

O testador não tem plena liberdade de testar se existirem cônjuge, descendentes ou ascendentes sucessíveis.

Dispõe o Código Civil/2002: Art. 1.846 - “Pertence aos herdeiros necessários, de pleno direito, a metade dos bens da herança, constituindo a legítima”.

Os herdeiros necessários são os que não podem ser excluídos da sucessão, salvo caso de deserdação88 ou indignidade.

Assim descreve Cahali89:

Esta classe é composta pelo cônjuge, descendentes, ascendentes do de cujus (CC, art. 1.845), sem limitação de grau quanto aos dois últimos (filhos, netos, bisnetos, etc.; e pais, avós, bisavós, etc.). São os sucessores que não pode ser excluídos da herança por vontade do testador, salvo em casos específicos de deserdação, previsto em lei. Se não for este o caso o herdeiro necessário terá resguardado a sua parcela, caso o autor da herança decida fazer testamento, restringindo-se, desta forma, a extensão da parte disponível para a transmissão de apenas metade do patrimônio do de cujus.

Desta forma percebe-se que para os herdeiros necessários é reservada a metade do acervo do de cujus, que é a parte indisponível da herança, deixada pelo finado. E esta parte indisponível, a qual, se denomina de legítima ou reserva, é a parte que pode ser dividida entre os herdeiros da mesma classe ou grau.

2.2.1 Direito de representação

Outra forma de um descendente receber parte da herança é a representação.

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Deserdação: É um ato jurídico, privativo do autor da herança, no qual, em testamento, exclui o herdeiro necessário de sua legítima, em virtude de atos ilícitos praticados por estes contra sua pessoa do cônjuge ou companheiro, descendente ou ascendente. (CATEB, Salomão de Araújo. Deserdação e Indignidade no direito sucessório brasileiro p. 97).

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