Os interesses difusos apresentam como características básicas a indeterminação dos sujeitos, indivisibilidade do objeto; intensa conflituosidade; duração efêmera, contingencial, mas outras são acrescentadas conforme a doutrina, como a supra ou metaindividualidade, indisponibilidade de seu objeto, presença de vínculos fáticos entre seus titulares, presença de lesões disseminadas massivamente.
Teori Albino Zavascki152 apresenta como características básicas dos direitos difusos: 1) sob o aspecto subjetivo, são transindividuais, com a indeterminação absoluta dos titulares, isto é, não têm titular individual e a ligação entre os vários titulares difusos decorre de mera circunstância de fato, como morar numa mesma região; 2) o aspecto objetivo, indivisíveis, pois não podem ser satisfeitos nem lesados senão de forma que afete a todos os possíveis titulares, como o direito ao meio ambiente sadio: 3) em decorrência de sua natureza: a) são insuscetíveis de apropriação individual; b) são
150 Ibidem.
151 PUOLI, João Batista In:COSTA, Susana Henriques (Coord.). Comentários à lei de ação civil
pública e lei de ação popular. São Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 323.
152 ZAVASCKI, Teori Albino. Processo coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de
insuscetíveis de transmissão, por ato inter vivos ou mortis causa; c) são insuscetíveis de renúncia ou transação; d) sua defesa em juízo se dá sempre em forma de substituição processual, pois o sujeito ativo da relação processual não é o de direito material, razão pela qual o objeto é indisponível para o autor da demanda, que não pode fazer acordos, nem renunciar, nem confessar; e) a mutação dos titulares ativos difusos da relação de direito material se dá com absoluta informalidade jurídica, pois basta alteração nas circunstâncias de fato.
Para Raimundo Simão de Melo153, as características fundamentais dos interesses difusos e coletivos consistem na transindividualidade, na indivisibilidade do objeto, na indeterminabilidade dos sujeitos e na existência ou não de liame entre os interessados com eles mesmos ou com a parte contrária. São transindividuais ou metaindividuais por ultrapassarem a esfera particular e pessoal do indivíduo, visto não serem relativos a apenas uma pessoa, sendo direitos de todos dos cidadãos dispersos na coletividade. A satisfação de um interessado envolve a de todos, do que decorre a indivisibilidade na sua tutela. Por dizerem respeito a pessoas indeterminadas, seu objeto é indivisível e impossibita seu fracionamento, como a ofensa ao meio ambiente. A indeterminabilidade dos titulares nos interesses e direitos difusos é outra particularidade relevante, pois os sujeitos nunca serão identificados, uma vez que estão espalhados no interior da coletividade. A conexão entre os titulares dos interesses difusos verifica-se unicamente por circunstância fática, como exemplificativamente, os usuários de transporte coletivo afetados por uma greve.
Pedro Lenza154 apresenta quadro de caracterização doutrinária dos interesses metaindividuais, apontando em relação aos difusos as seguintes particularidades: 1) transindividualidade real ou essencial ampla; 2) indeterminação de seus sujeitos; 3) indivisibilidade ampla; 4) indisponibilidade; 5) vínculo meramente de fato a unir os sujeitos; 6) ausência de unanimidade social; 7) organização possível e, 8) reparabilidade indireta.
Referido autor aborda ainda como característica relevante dos interesses difusos a sua elevada conflituosidade ou litigiosidade. Quando
153 MELO, Raimundo Simão de. Ação civil pública na justiça do trabalho. 2. Ed. São Paulo: Ltr,
2004, p. 29-30.
154 LENZA, Pedro. Teoria geral da ação civil pública. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
analisados, a marca de transcendência e indeterminação de seus titulares, por ter por objeto um bem indivisível e indisponível, bem como os conflitos de massa deles consequentes não se harmoniza com a descrição clássica da fórmula “Tício x Caio”. Ocorrendo conflitos de interesses difusos, a preferência de um acarretará, obrigatoriamente, a dispensa de outro, não se podendo afirmar que uma escolha é correta ou errada. Os posicionamentos por mais antagônicos que sejam, devem coexistir e, no embate de valores, serão opções políticas que encaminharão a prevalência de um interesse difuso sobre o outro. Cita como exemplo a construção de uma hidrelétrica, com benefício para o desenvolvimento, mas, ao mesmo tempo, com a retirada de milhares de pessoas, a inundação de áreas florestais e com a infalível reclamação dos ambientalistas155.
A contingencialidade ou duração efêmera consistiria nas transformações temporais e no espaço dos interesses difusos ou coletivos, que poderão fazer com que se extingam ou se transformem, podendo reaparecer modificados depois, noutra conjuntura. O surgimento de uma epidemia de gripe, de um novo tipo, enseja a necessidade de vacinação da população, para que a saúde seja preservada. Porém, uma vez desaparecido tal surto, o interesse na imunização das pessoas deixa de existir, podendo ressurgir se nova ameaça ocorrer. No exemplo da construção de uma hidrelétrica, uma vez concluídas as obras, as questões ambientais suscitadas com o empreendimento ficam afastadas, mas outras surgem em decorrência de sua operação, como a preservação das espécies de peixes existentes no reservatório e recomposição de área florestal circundante.
A respeito dos interesses difusos, Miguel Teixeira de Sousa156 faz interessantes observações:
Os interesses difusos cabem a todos e a cada um dos membros de uma classe ou grupo, mas são insusceptíveis de apropriação individual por qualquer desses sujeitos. Esses interesses pertencem ‘a todos e a ninguém’, porque os bens jurídicos a que se referem – como, por exemplo, o meio ambiente, o consumo ou a qualidade de vida – são de todos e não podem ser atribuídos em exclusividade a nenhum sujeito. Aqueles interesses concretizam-se em situações subjectivas individuais, mas cada indivíduo é titular, não de uma parcela do interesse, mas do mesmo interesse de que é titular
155 Ibidem, p. 91.
156 SOUSA, Miguel Teixeira de. A legitimidade popular na tutela dos interesses difusos. Lisboa:
qualquer membro do grupo ou classe. Por isso, apesar de os interesses difusos serem atribuídos aos vários membros de um grupo ou de uma classe, entre eles não se verifica qualquer relação de contitularidade, pois que esses interesses não são divididos ou repartidos por aqueles sujeitos.
Referido autor apresenta importante observação sobre a inexistência de interesses difusos no Direito português sem que se possam ser concretizados numa perspectiva individual. Dá como exemplo que a conservação da paisagem natural das Ilhas Selvagens assume relevância ambiental. Porém, como ninguém nelas habita, a preservação de seu ambiente não se pode configurar em nenhum interesse individual e, por isso, o interesse nessa proteção não pode constituir um interesse difuso, pois a lei portuguesa não concebe interesses difusos sem titulares individuais. Isto se depreende em face de dispositivos da Lei sobre a participação procedimental e ação popular (Lei 83/95, de 31/8), que prevê, por exemplo, a citação dos titulares do interesse difuso para a ação popular destinada a defendê-lo (cf. art. 15º, nº 1).
Tendo em vista que o objeto dos interesses difusos, como visto, é indivisível, verifica-se aí a presença da solidariedade, na sua vertente de indivisibilidade, unidade. E como sua defesa, proteção, envolve resguardo de valores sociais, que não dizem respeito particularmente à determinada pessoa, há um nítido caráter de solidariedade, como aspecto de auxílio, colaboração, na sua tutela.
CAPÍTULO V
5 CONCEITO DE INTERESSES COLETIVOS
Carlo Maria Verardi157 ao refletir sobre a tutela dos interesses metaindividuais diz que constitui tema de grande fascínio, mas escassa concretude. As discussões sobre esse assunto caracterizam-se por fortes tensões e às vezes por uma certa confusão de fundo. Na categoria dos interesses difusos e coletivos inserem-se questões como a educação, a habitação, a tutela dos menores e das pessoas deficientes, a proteção de mulheres da discriminação e da violência sexual, dos trabalhadores e dos consumidores. Situações talvez homólogas sob a perspectiva sociopolítica, mas bem diferentes sob o plano jurídico.
José Afonso da Silva158 atenta que a rubrica do Capítulo I do Título II da Constituição Federal anuncia uma categoria especial dos direitos fundamentais: são os coletivos, mas nada mais dispõe a seu respeito. Indaga onde estão, nos incisos do art. 5º, esses direitos coletivos. Observa que houve propostas na Constituinte de abertura de um capítulo específico para os direitos coletivos. Aponta que na verdade muitos desses direitos coletivos surgem no decorrer do texto constitucional, configurados, em sua maior parte, como direitos sociais, como a liberdade de associação profissional e sindical (arts. 8º e 37, VI), o direito de greve (arts. 9º e 37, VII), o direito de participação dos trabalhadores e empregadores nos colegiados de órgãos públicos (art. 10), a representação de empregados junto aos empregadores (art. 11), o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado (art. 225); ou configurados como instituto de democracia direta nos arts. 14, I, II e III (plebiscito, referendo e iniciativa popular), 27, § 4º (iniciativa popular no processo legislativo estadual), 29, XIII (iniciativa popular de projetos de lei de interesse específico do
157 VERARDI, Carlo Maria In: CAPPONI, Bruno; GASPARINETTI, Marco; VERARDI, Carlo
Maria. La tutela coletiva dei consumatori. Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane, 1995, p. 25
158 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 35. ed. São Paulo:
Munícipio, da cidade ou de bairros), e 61, § 2º (iniciativa popular com apresentação de projetos de lei junto à Câmara dos Deputados). Apenas as liberdades de reunião e de associação (art. 5º, XVI a XX), o direito de entidades associativas de representar seus filiados (art. 5º, XXI) e os direitos de receber informações de interesse coletivo (art. 5º, XXIII) e de petição (art. 5º, XXXIV, a) permaneceram submetidos à rubrica dos direitos coletivos. E, segundo o autor, alguns desses direitos não seriam exatamente direitos coletivos, mas direitos individuais de expressão coletiva, como as liberdades de reunião e de associação.
Gustavo Maurino, Ezequiel Nino e Martin Sigal159 observam que o intento de caracterizar ou definir os direitos de incidência coletiva é uma tarefa nada fácil, não somente na Argentina senão em geral no direito comparado ao ponto de que essas figuras jurídicas chegaram a ser qualificadas como “personagens absolutamente misteriosos”. Este ponto é essencial para responder grande parte das questões que se suscitam a respeito das ações coletivas. As especiais características, que parecem conter esses direitos, ou esta dimensão de direitos, determina que não lhes sejam aplicáveis todas as estruturas dogmáticas que são comuns nos esclarecimentos sobre outros direitos ou interesses, e que sua compreensão interpretativa requer inovadoras construções.
Mais adiante ao examinarem as categorias concretas de direitos de incidência coletiva, propõem que esta dimensão se encontra presente em dois aspectos. No primeiro, os bens jurídicos que são legais ou faticamente coletivos geram direitos de aplicação de tutela coletiva. A categoria bens coletivos tem sido desenvolvida na teoria jurídica comparada e se esconde em grande medida em bens públicos da ciência econômica. Estes tipos de bens caracterizam-se conceitualmente – com a combinação das noções jurídicas e econômicas, que apontam para características distintas, mas contribuem para a mesma ideia – pelas seguintes notas: a) são insuscetíveis de apropriação individual exclusiva; b) sua divisão resulta impossível ou não consentida pelo direito; c) seu desfrute por parte de mais de uma pessoa não o altera, e d)
159 MAURINO, Gustavo; NINO Ezequiel; SIGAL, Martin, Las acciones coletivas. 1. ed., Buenos
resulta impossível ou muito difícil excluir pessoas de seu gozo. As circunstâncias apontadas conduzem, em resumo, ao que se denomina caráter não distributivo dos bens coletivos; quer dizer, a impossibilidade conceitual, real ou legal de dividir o bem em partes e atribuir porções aos indivíduos. Este caráter não distributivo é o elemento que resume a definição. Apontam como pertencentes a essa categoria as hipóteses de proteção do meio ambiente, patrimônio natural e cultural, e os que protegem a sadia concorrência. Em segundo aspecto, afirmam que configuram direitos de incidência coletiva aqueles que sem recair sobre bens coletivos têm condições de exercício homogêneo em relação a uma pluralidade de titulares, cujas possibilidades de acesso à justiça, consideradas estruturalmente, resultam obstadas pelas circunstâncias do caso160.
Vê-se que os referidos autores argentinos aí abordam o conceito de interesses coletivos em sentido amplo, abrangendo os difusos e coletivos em sentido estrito e os individuais homogêneos.
Por sua vez, Cristina González de La Vega de Opl161 adverte que o núcleo conceitual comum aos direitos difusos e coletivos consiste em que ambos compartilham do caráter de transindividualidade e indivisibilidade. Trata- se de uma conotação que faz a própria essência dos mesmos, daí que sua ausência não permite enquadrá-los na categoria apontada. A transindividualidade significa que trata de direitos que desbordam a esfera individual; possuem diferentes objetivos para cada um dos interessados e são marcadamente impessoais. O conceito quebra o esquema tradicional do direito subjetivo, o que autoriza o reconhecimento de uma categoria própria e autônoma. São indivisíveis, já que seus titulares se juntam em uma comunidade ou coletividade: não é possível sua fragmentação em partes ideais entre os interessados. Daí, portanto, que a satisfação de um ou, ao contrário, a violação em seus direitos também importa o de todos.
160 Ibidem, p. 191-192.
161 OPL, Cristina González de La Vega de. Categoria juridicas y legitimación en los procesos
coletivos. In: OTEIZA, Eduardo (Coord.). Procesos colectivos. 1. ed. Santa Fé-Argentina: Rubinzal-Culzoni, 2006, p. 275.
De outra parte, Osvaldo Alfredo Gozaíni162 atenta para o fato de que a definição de direito sempre tem como referência um destinatário. Isto é, que os direitos são cogitados em abstrato, para todos, porém se resolvem em casos concretos, ou seja, a individualização do conflito. A novidade do século XX foi a consagração do direito de massas, despersonalizado, que não tinha um dono particular nem um único afetado. Os direitos de aplicação coletiva foram aqueles que reconheciam uma parte da titularidade processual (a subjetividade do direito de ação) em vários legitimados: grupos ou associações, Ministério Público, defensor do povo e outros. Anota que as necessidades podem ser individuais, todavia também é certo que no caso do Direito do consumidor ou usuário, fundamentalmente são coletivas ou genéricas, e se integram ao conceito de permanência das situações aflitivas. Isto é, embora sendo invocadas por um só dos afetados, existe um grupo também interessado pela magnitude da crise e sua possível continuidade se a questão não se resolver para todos.
Mais adiante, referido autor consigna que os interesses coletivos correspondem a um conjunto definido de pessoas que se congregam em redor de uma unidade jurídica que os vincula. E que o interesse pertença a muitos, não significa que se estenda a todos sem conseguir identificar nem particularizar um só interessado, apenas significa que o interesse reside em vários, de modo tal que o problema a resolver não é a existência do mesmo, senão evidenciar a titularidade daqueles que pretendem ver se têm a possibilidade jurídica do direito de ação. A tipologia apresentada exemplifica-se através dos sindicatos, corporações ou associações profissionais, a família, as sociedades, etc. O interesse corresponde a uma categoria, classe ou grupo.163
Para Kiyoshi Harada164 interesse coletivo é “aquele que diz respeito a várias pessoas ligadas por uma relação jurídica básica, mas sempre de natureza particular. É satisfeito pelo regime de direito privado, presidido pelo princípio da autonomia da vontade. Este interesse pode vir a ser encampado pelo poder político como sendo de interesse público”.
162 GOZAINI, Osvaldo Alfredo. Protección procesal del usuario y consumidor. 1. ed. Santa Fé-
Argentina: Rubinzal-Culzoni, 2005, p. 34.
163 Ibidem, p. 103-104
José Marcelo Menezes Vigliar165 anota que os interesses coletivos “compreendem uma categoria determinada, ou pelo menos determinável de pessoas, dizendo respeito a um grupo, classe ou categoria de indivíduos ligados por uma mesma relação jurídica-base e não apenas por mera situação fática. Essa relação jurídica une os interessados, ou estes com aqueles que detêm situação jurídica contrária”. Alerta para a semelhança com alguns dos elementos do conceito de interesses difusos, porquanto também aqui os interesses são indivisíveis. Assim, uma vez atendido o interesse de um dos integrantes do grupo, classe ou categoria, o interesse de todos será atendido, prejudicado o interesse de um, o de todos estará prejudicado.
Contudo, aponta também, os interesses coletivos, “daqueles se afastam diante da existência de uma relação jurídica-base a unir todos os interessados, bem como pela possibilidade de determinação deles (são determináveis até mesmo pela própria existência de uma relação jurídica a uni-los, o que facilita, em muitos casos, a individuação dos interessados, como se dá, v.g., num sindicato de classe): todos estão unidos porque pertencem a uma mesma categoria, grupo ou classe, com ela mantendo cada qual uma relação jurídica. Essa relação pode ser mantida, não entre os interessados, mas com aquele que os interessados mantenham relação. O que importa é que a relação estará presente para identificar o grupo, a categoria, ou a classe”.166
Kazuo Watanabe167 aborda o conceito de interesses coletivos nos seguintes termos:
Os interesses ou direitos ‘coletivos’ foram conceituados como ‘os transindividuais de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica-base’ (art. 81, parágrafo único, nº II). Essa relação jurídica-base é preexistente à lesão ou ameaça de lesão. Os interesses ou direitos dos contribuintes, por exemplo, do imposto de renda constituem um bom exemplo. Entre o fisco e os contribuintes já existe uma relação jurídica-base, de modo que, à adoção de alguma medida ilegal ou abusiva, será perfeitamente factível a determinação das pessoas atingidas pela medida. Não se pode confundir essa relação jurídica-base preexistente com a relação jurídica originária da lesão ou ameaça de lesão.
165 VIGLIAR, José Marcelo Menezes. Tutela jurisdicional coletiva. São Paulo: Atlas, 1998, p. 74-
75.
166 Ibidem, p. 75.
Marcelo Abelha168 observa apropriadamente:
A preocupação do legislador em estender a proteção ao grupo de pessoas que não possuam vínculo entre si, mas sim com a parte contrária, decorre do fato de que, não sendo obrigatório o associativismo (liberdade pública), é possível que mesmo a pessoa não associada a uma categoria ainda assim seja titular de um direito coletivo, pelo simples fato que possui, como o associado, uma relação jurídica-base com a parte contrária.
Assim, por exemplo, será titular de direito coletivo, e portanto atingido pela coisa julgada, tanto aquele que seja quanto o que não seja sindicalizado, numa demanda proposta pelo sindicato para obrigar o patrão a colocar filtro sonoro no interior da fábrica. Portanto, não é o vínculo associativista (necessidades comuns traduzidas num ente representativo) que faz com que o direito seja coletivo, mas sim o seu objeto, como foi dito alhures. Se o objeto é indivisível, a sua tutela implicará sujeitar todos os seus titulares aos efeitos da coisa julgada, independentemente de estes mesmos titulares serem ou não pertencentes a uma associação etc. As expressões grupo, categoria ou classe de pessoas devem ser compreendidas como classe de pessoas que sejam titulares (enquanto coletividade) de um objeto indivisível.
Rodolfo de Camargo Mancuso argumenta a favor da organização para caracterizar o interesse coletivo. Segundo o autor “sem um mínimo de organização os interesses não podem se coletivizar, não podem se aglutinar de forma coesa e eficaz no seio de um grupo determinado”.169
Roberto Senise Lisboa170 traz importantes considerações a respeito dos interesses coletivos:
As necessidades individuais podem ser vinculadas umas às outras, quando sua origem e resultados almejados são os mesmos, como o que se verifica com os sujeitos unidos em grupos ou categorias, através de associações ou sindicatos. Trata-se de autêntica condensação dos interesses individuais de associados ou de trabalhadores, em torno de um interesse comum, ao qual a doutrina
denomina coletivo. Pressupõe-se, assim, uma relação jurídica.
Anota ainda que os ordenamentos jurídicos em geral passaram a reconhecer a importância da defesa dos interesses coletivos, por intermédio de associações e sindicatos. Considera que a legitimação oferecida a essas entidades, inclusive no âmbito processual, configura evolução da democracia representativa para a participativa. A participação do cidadão, portanto, assenta-se como poder e torna mais intenso o exercício de sua vontade no
168 ABELHA, Marcelo. Ação civil pública e meio ambiente. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense
Universitária, 2004, p. 41
169 MANCUSO, 2004, p. 60
processo político171.
Tem-se que os indivíduos buscaram os grupos como meio de assegurar melhor sua realização pessoal, visando também a própria proteção. Abrem mão de determinados benefícios pessoais em nome dos interesses coletivos suportados pelos grupos aos quais aderiram.
Entretanto existem autores, como Jean Rivero172 que censuram a