Características dos contratos administrativos

Em qualquer das tipologias acima colocadas, algumas características estrarão sempre presentes, das quais destacamos:

a) a presença sempre de um ente com natureza de direito público, em qualquer dos polos da relação (contratante ou contratado) e, eventualmente, como avalista ou assemelhado;

b) a finalidade pública do objeto, seja o interesse público primário, seja aquele denominado de secundário (vide introdução ao módulo I);

c) obediência à forma prescrita em lei, o que afasta a possibilidade de adoção de contratos atípicos, o que é franqueado ao particular. Para além disso, entretanto, há uma série de cláusulas que são obrigatórias nos contratos administrativos, em especial aquelas de ordem financeira e relacionadas ao prazo, posto que este poderá variar em

21 No Brasil especialmente a Lei 8666/93, em diversos dispositivos mas de maneira sistemática a partir do art. 54, além de outras normas esparsas como as que regulam as concessões denominadas

“parcerias público-privadas (Lei 11.079/2004), o regime diferenciado de contratação (RDC) para as obras da Copa do Mundo e das Olimpíadas (Lei 12.462/2011), dentre outras.

função das finalidades e das disposições específicas dadas pela legislação, mas jamais será determinado pela conveniência da autoridade administrativa;

d) natureza de adesão, significando que conteúdo do contrato é estabelecido anteriormente à sua celebração (pela lei, regulamento ou pelo edital de licitação), não cabendo negociação ou contraproposta pelo particular;

e) natureza “intuitu personae”, afastando a possibilidade de subcontratações ou sucessão do contratado; na primeira hipótese, entretanto, esta pode ocorrer se assim o determinar o edital de licitação, mas apenas para os elementos também previamente determinados e com autorização expressa da administração;

f) presença de cláusulas exorbitantes, ou seja, certos dispositivos que eventualmente são opcionais ou até mesmo vedados (posto que considerados abusivos) nos ajustes entre particulares, mas permeiam os contratos administrativos a ponto de sequer precisarem neles constar expressamente. Sua relevância nos obriga a elenca-los em tópicos específicos.

1.1. Cláusula exorbitantes.

Como dito, são dispositivos que permeiam todo contrato firmado pela administração, independente de nele explicitado. As mais relevantes são:

a) a exigência de garantia, a ser disponibilizada antes mesmo da celebração (para ser mais exato, quando do início da licitação), podendo ser estipulada como caução em dinheiro, seguro-garantia ou fiança bancária, e limitada a 5% do valor do contrato, salvo quando este envolver a entrega de bens da administração (por exemplo, nas PPPs);

b) a alteração unilateral, qualitativa ou quantitativa do objeto, no segundo caso sem alterar sua natureza essencial²², e no primeiro limitada a acréscimos ou supressões de até 25% do valor contratado. Em qualquer hipótese, entretanto, há que manter o chamado equilíbrio econômico-financeiro, de forma a não onerar excessivamente o contratado, e que estudaremos com mais vagar logo adiante;

c) a rescisão unilateral, ora por culpa (faltas reiterada, por exemplo), ora sem culpa (sucessão de empresas, modificação estruturais do capital social, etc.) do contratado, em ambos os casos sem que reste o direito á indenização deste ultimo. Porém há outras

22 Por exemplo, a mudança das características de uma obra, ou o acréscimo de um item no fornecimento de alimentos.

razões que permitem a rescisão, como a alegação do interesse público ou caso fortuito ou força maior²³, quando então o ressarcimento ao contratado será exigível;

d) a fiscalização e aplicação de penalidades, ancoradas no interesse público de que se reveste a prestação do particular, o qual, caso incorra em falta, pode não adentrar no terreno do inadimplemento, mas será penalizado, numa escala que vai (i) da advertência, passando (ii) pela multa, transitando (iii) pela suspensão de até dois anos em contratar novamente com a administração e chegando (iv) à declaração de inidoneidade, que poderá perdurar enquanto não sanados os motivos que lhe deram ensejo.

e) A aplicação do princípio da continuidade do serviço público, obrigando a que o particular persevere no cumprimento de contratos que envolvam tais atividades, mesmo quando inadimplente a administração. Essa cláusula é abrandada quando o art. 78, inciso XV, da lei 8666/93, a qual permite ao contratado a suspensão de suas obrigações, após 90 dias da inadimplência, e mesmo a rescisão do contrato.

Anotações:

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1.2. Mutabilidade e equilíbrio econômico-financeiro.

Para além das alterações quantitativas e qualitativas comentadas acima, o contrato administrativo pode se conduzir para alterações substanciais de suas cláusulas por outros fatores, dentre os quais destacamos, por sua relevância e impacto:

a) O chamado “fato do príncipe”, quando o poder contratante, em outro contexto ou campo de atuação que não o próprio contrato, atua no sentido de torná-lo mais oneroso ou quiçá inviabiliza sua execução pelo contratado. Concebamos, por exemplo,

23 Note-se aqui a diversidade em relação ao regime de direito privado, onde o caso fortuito e a força maior não dão ensejo à caracterização de um dano às partes.

que o Executivo federal²⁴ estabeleça um aumento exacerbado do imposto de importação de item essencial para a elaboração de um medicamento cuja produção ela mesma contratou com certa indústria farmacêutica;

b) O “fato da administração”, ou a situação onde o próprio poder contratante não cumpre certas condições que seriam essenciais para a execução do contrato. Celso Antônio Bandeira de Mello²⁵ vai adiante, inclusive, colocando nessa categoria todo e qualquer comportamento irregular do ente governamental, que viola direitos do contratado, e apenas eventualmente lhe dificulta ou impede a execução. Além do já citado art. 78, a Lei 8666, em outro dispositivo- art. 57- admite para tais situações a prorrogação dos prazos contratuais;

c) Fatos imprevisíveis, externos e estranhos às partes, mas que tornem impossível o cumprimento das cláusulas contratuais por qualquer um dos contratantes e na forma como estabelecidas (tal como ocorre no direito privado). O grifo é importante para estabelecer a distinção com a força maior, quando então a execução do contrato se torna impossível.

Em qualquer uma das situações, avulta a necessidade do reequilíbrio econômico-financeiro, ou, nas palavras de Marçal Justen Filho, “a relação entre encargos e vantagens assumidas pelas partes do contrato administrativo, estabelecidas por ocasião da contratação, e que deverá ser preservada ao longo da execução do contrato”²⁶. O mesmo autor esclarece que a manutenção deste equilíbrio (ou “equação”) abrange não apenas a remuneração devida ao contratado, mas também os prazos de pagamento, a abrangência do contrato e quaisquer outras. Se rompido, sua recomposição pode ser dar pela revisão dos valores pagos, mas também redução de encargos, ou a ampliação de vantagens inicialmente não previstas.

Anotações:

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24 Se o contratante for de um ente federativo diferente daquele que modifica as condições de execução, a mutabilidade será de outra categoria.

25 Curso de direito administrativo, p. 648

26 Curso de direito administrativo, p. 455.

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