RESUMOS DE DIREITO ADMINISTRATIVO

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RESUMOS DE DIREITO ADMINISTRATIVO

Material de apoio à disciplina de Direito Administrativo- Faculdade de Direito da Universidade São Judas Tadeu

Prof. Dr. Fernando Guilherme Bruno Fº

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APRESENTAÇÃO

Car@s coleg@s

Os resumos que se seguem refletem o conteúdo das aulas de Direito Administrativo, inclusive buscando respeitar, tanto quanto possível, a sequência dos elementos mais importantes dentre aqueles abordados em sala de aula, a linguagem adotada e até os exemplos. Portanto, e como exposto na ementa, constituem material de apoio, que não prescinde da bibliografia indicada, das anotações e dos exercícios realizados.

O objetivo é dar um panorama geral dos temas e tópicos mais relevantes do ordenamento jurídico da administração pública no Brasil, bem assim, quando necessário e no que pertinente, também da teoria da administração pública, tudo respeitando as diretrizes curriculares determinadas pelo Conselho Nacional de Educação (Resolução CNE/CES 09 de 2004), a grade curricular da Faculdade de Direito e os planos de ensino. A relação com outras disciplinas (de direito público ou privado) também se insere em nossas preocupações, o mesmo valendo para a formação cidadã dos alunos, para além dos aspectos técnicos.

O conteúdo desses resumos, então, é aquele considerado estratégico; qual seja, busca-se descrever o que de mais estruturante há para a compreensão da administração pública, da interpretação e da aplicação das normas e princípios que regulam sua estrutura e atuação, na perspectiva da compreensão pelo conjunto dos alunos. Certas especificidades são deixadas de lado propositalmente, mas podem ser esclarecidas e expostas individualmente, a quem o desejar. Portanto, as dimensões de cada módulo irão variar, em decorrência da natureza mais ou menos fundamental à compreensão global, conforme já esclarecido, e não adotamos a sequência de qualquer das obras da bibliografia indicada. Estas são plataformas a serem adaptadas pelo professor, tendo em vista a dinâmica que consideramos mais adequada e até a carga horária do curso. Por fim, o recurso às decisões jurisprudenciais (sempre dos tribunais superiores) será utilizado também apenas quando imprescindível.

Em certas passagens foi reservado um espaço para anotações dos alunos, de

forma a inserir observações para melhor fixação, dúvidas, relações com

outros tópicos da matéria, etc.

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SUMÁRIO (observado o plano de aulas)

Módulo

I- Primeiras noções e princípios de direito administrativo;

II- Estrutura da administração pública;

III- Atividade e poderes da administração;

IV- Contratos administrativos;

V- Licitação

VI- Serviços públicos;

VII- Servidores públicos;

VIII- Bens públicos;

IX- Responsabilidade do Estado;

X- Controle da administração;

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Módulo I- Primeiras noções e princípios de direito administrativo.

Do ponto de vista meramente funcional, é importante iniciarmos nossos estudos relembrando as noções de Estado, Governo e Administração Pública, tema aprofundado em Ciência Política¹. Com efeito, podemos defini-las brevemente como:

a) Estado: a sociedade política, ou a forma de convivência permanente adotada por uma certa comunidade, e reconhecida como tal por outras comunidades, tendo como elemento central a soberania, na perspectiva de auto-organização e manutenção de seus processos políticos, voltada a finalidades também definidas de forma independente;

b) Governo: grupos de pessoas e de idéias que, num dado momento, assumem a tarefa de conduzir a sociedade na concretização de suas finalidades; portanto, a alternância de governos é um fenômeno não apenas intrínseco ao Estado, como, naqueles democráticos, algo desejável;

c) Administração pública: O conjunto de pessoas, bens, atividades, etc., criado e gerido para implementar as ações concretas requeridas pelo Estado, sob o comando dos governos, tendo como objetivo imediato o interesse público, e, de forma mediata, as próprias finalidades do Estado.

Como se depreende, a administração pública está voltada ao cumprimento do interesse público, o qual, se atendido reiteradamente e em larga escala no tempo e no espaço, conduzirá o Estado à concretização de suas finalidades.

Interesse público é um dos conceitos indeterminados mais eloquentes do direito, a ser sempre aferido e ponderado no caso concreto. A única certeza que se pode afirmar é a de que ele não é separado dos interesses particulares, mas sim a opção adotada (pelo legislador, ou até pelo constituinte) em privilegiar, para cada situação, um ou mais interesses privados, os quais, entretanto, se atendidos, terão repercussões positivas para além de seus titulares. Em outras palavras, pode-se aceitar como de interesse público a cessão de um terreno para um clube esportivo, quando considerado que ele permitirá o atendimento às necessidades de esporte e lazer dos moradores de todo um bairro; ou a isenção de tributos para as empresas de certa atividade econômica que irá gerar mais empregos, e etc. E também diferenciar o interesse público primário (ou seja, aquele que diz respeito aos particulares, como a prestação de um serviço ou a facilitação de uma

1 Confira nos bons manuais, ou, se preferir, Eduardo C. B. BITTAR, Doutrinas e filosofias políticas, Atlas, 2006, p. 30 e ss.

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atividade) daquele dito secundário (referente aos privilégios que possui a administração, como o de desapropriar uma propriedade ou exigir o pagamento de uma taxa), este, entretanto, sempre como instrumento para cumprimento daquele², de forma que, por exemplo, não seria válido alegar o descumprimento de um contrato (ou interesse primário do particular em receber seu pagamento), por parte da administração, unicamente sob o argumento de problemas financeiros (interesse secundário). Em suma, o interesse público não deixa de ser a soma de interesses privados, mas ponderados e equacionados no âmbito mais global da sociedade política³. De qualquer forma, será de grande valia no prosseguimento destes resumos, por exemplo quando estudarmos a questão do “desvio” de poder.

1. Direito administrativo em evolução.

O direito administrativo tem início com o advento do Estado de Direito, logo após as revoluções liberais do final do século XVIII. Até então imperava a vontade do monarca absolutista, e as normas relacionadas á administração estavam inseridas no direito civil, ainda que mitigadas pela máxima de que “the king can do no wrong” (o rei não pode errar, diminuindo a responsabilidade do Estado perante terceiros). Sua formação, entretanto, se deu paulatinamente, com nuances específicas em cada ordenamento, mas sempre no sentido de (a) primeiro reconhecer – o judiciário, principalmente- princípios específicos à atividade administrativa, e depois de (b) elaborar normas que afastassem a incidência do direito privado nas relações onde estivesse presente a administração pública, num tal volume que rapidamente se chegou ao conjunto que hoje denominamos de direito administrativo. O distanciamento em relação ao direito civil se deu com maior intensidade nos países europeus continentais (França, Alemanha e Itália, principalmente) do que na Inglaterra e nos EUA.

No Brasil, o direito administrativo vicejou influenciado por todas essas matrizes, colhendo de cada uma certas noções e estruturas que acabaram, ademais, constitucionalizadas⁴ em nosso ordenamento, e ganharam certas peculiaridades como a expansão da idéia de democracia participativa no processo de formulação do interesse público. Entretanto, aqui o dogma de legalidade da ação administrativa ganhou

2 Ver, a propósito, Celso Antônio Bandeira de MELLO, Curso de direito administrativo, Malheiros, 2010, p. 64 e ss.

3 Ver a síntese exposta por Gustavo BINENBOJM, em Temas de direito administrativo e constitucional, Renovar, 2008, p. 61 e ss.

4 O direito administrativo é constitucionalizado no Brasil como em poucos outros países.

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contornos ainda mais formais, sintetizada pela fórmula de que “a administração só pode fazer o que a lei determina”, como contraponto à máxima de que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei”, o que será examinado mais adiante, ao tratarmos do princípio da legalidade.

Além disso, o federalismo brasileiro conferiu extrema capacidade aos entes federativos (União, estados e municípios) de legislarem acerca da atividade administrativa, ainda que resguardando certas competências, em termos de normas gerais, ao ente central (a União), também em elementos específicos, como, por exemplo, os contratos públicos (art. 22, XXVII da CF), aspectos importantes dos servidores públicos (artigos 37, VII, por exemplo) e dos órgãos e entes da administração descentralizada (art. 173, § 1º).

1.1. Função administrativa.

Enquanto o Estado moderno se alterava nos últimos anos (daquele liberal, ou de direito, passando pelo intervencionista e por fim para o democrático de direito) também a administração seguia ampliando ou modificando suas funções. No presente, e em sentido objetivo, podemos vislumbrar ações de:

a) polícia administrativa: controle e repressão de atividades exercidas pelos particulares, sejam elas ilícitas ou apenas prejudiciais ao interesse público (as chamadas limitações administrativas);

b) serviço público: oferta de bens ou facilidades pela administração aos particulares, essenciais ou apenas cômodos, diretamente ou por empresa contratada, visando atender interesses coletivos, sempre sob regime de direito público;

c) intervenção: regulamentação e fiscalização das atividades econômicas, inclusive na concorrência entre empresas privadas, direcionando-a ou exercendo-a diretamente, quando para conferir mais eficácia ao mercado;

d) Fomento: incentivo a certas atividades exercidas pelos particulares, criando condições favoráveis a eles do ponto de vista econômico.

Não se pode desprezar a importância da ciência da administração pública, ou seja, o estudo dos resultados e também das condicionantes que conduzem a ação administrativa. Seja do ponto de vista quantitativo, seja do qualitativo, seus dados são determinantes para aferir, empiricamente, os produtos que o direito administrativo se propõem a concretizar.

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Anotações:

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2. Princípios de direito administrativo.

O desenvolvimento do direito administrativo é um campo propício à delimitação dos princípios que regem a relação entre a administração e os particulares, pelo simples fato de que as regras (constitucionais, mas sobretudo legais) são insuficientes, por si próprias, para garantir o atendimento do interesse público numa realidade plural e mutante.

Os princípios representam parte importante na interpretação dos dispositivos (textos legais) relacionados á administração pública, e, por isso mesmo, foram em boa medida recepcionados pelo texto constitucional. Dentre estes, conforme resumido pelo art. 37, “caput”, podemos relacionar:

a) Legalidade: De plano, é importante anotar que aqui estamos a tratar do chamado “bloco de legalidade”, ou seja, das normas constitucionais tanto quanto das leis (ordinárias ou complementares). De qualquer forma, significa que toda ação administrativa deve estar fundada numa norma jurídica, e, para além disso, deve a administração perseguir e orientar-se para o cumprimento da lei; ou como preleciona Celso Antônio Bandeira de Mello⁵, é um “poder-dever” para agir. A lei é quem determina se, quando e como o agente público deve movimentar-se.

É um conceito em séria crise, seja por conta da ampliação do poder regulamentar do poder executivo, para autorizado por leis genéricas, seja principalmente pelo uso excessivo de medidas provisórias;

b) Impessoalidade: consiste na proibição de relacionar a personalidade dos agentes públicos às ações levada a cabo pela administração, seja (i) pelo lado positivo,

5 Curso de direito administrativo, p. 71.

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quanto a eximir-se- o agente pelos atos praticados por seus antecessores no mesmo cargo, ou então (ii) pelo lado negativo, quando se proíbe a utilização de nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores (art. 37, § 1º da CF) na divulgação de atos oficiais;

c) Moralidade administrativa: Não se confunde como a moralidade privada, ainda que esta possa ter como indício a violação daquela, e nem tampouco com a legalidade, desta sendo um complemento. Entretanto, com certeza está relacionada à honestidade, boa-fé ,lealdade e equidade⁶ que inevitavelmente deve orientar a conduta de todo aquele que maneja recursos ou poderes públicos. Assim, a ofensa à moralidade administrativa pode conduzir tanto à nulidade dos atos praticados quanto também à condenação do agente por improbidade administrativa (Lei 8429/92);

d) Publicidade: tornar público seus atos é não apenas uma possibilidade, mas também um dever dos agentes e da administração. Como bem anotado por Hely Lopes Meirelles,

“abrange toda atuação estatal, não só sob o aspecto de divulgação oficial de seus atos, como também de apropriação de conhecimento da conduta interna de seus agentes [e] atinge, assim, os atos concluídos e em formação, os processos em andamento, os pareceres dos órgãos técnicos e jurídicos, os despachos intermediários e finais (...)”⁷.

Anote-se, entretanto, que uma coisa é a possibilidade de acesso à documentação e informação produzida no âmbito da administração pública, de resto facilitada pela Lei federal 12.527/ 2011, outra é a publicação oficial de atos que vinculam os particulares, esta sim regulada, em cada caso, pela legislação de processos administrativos (de cada ente federativo), e só por ela exigível.

e) Eficiência: Significa a adequação entre os meios (financeiros, humanos, políticos, tecnológicos etc.) postos à disposição da administração e os resultados obtidos, tudo isso à luz de indicadores (quantitativos mas também qualitativos) que sejam aceitos como aptos a aferir a melhoria dos serviços ou das atividades desenvolvidos. É aqui, especialmente, que entra em cena a ciência da administração pública, conforme comentado supra, a fim de permitir uma leitura adequada do desempenho verificado.

6 Ver Maria Sylvia Zanella DI PIETRO, Direito administrativo, p. 77 e ss.

7 Direito administrativo brasileiro, 2010, p. 97

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2.1. Princípios infraconstitucionais

Para além dos princípios constitucionais, e por vezes como desdobramento deles, encontram-se outros tantos, explícitos ou implícitos, de aplicação ampla ou restrita a alguns temas do direito administrativo. Traremos abaixo uma relação dos primeiros (lembrando que há divergências entre os doutrinadores acerca de quais realmente seriam eles), e, quanto aos segundos, deles trataremos em momentos oportunos ao longo destes resumos:

a) Supremacia do interesse público: um dos mais antigos e consolidados na doutrina, aponta para a relevância e o resguardo que deve ter o interesse público em face daqueles apenas individuais; entretanto – o que vale para todo e qualquer princípio- não possui caráter absoluto, e deve se amoldar aos direitos fundamentais. Indo mais além, resulta na indisponibilidade do interesse público, qual seja, no dever de sua persecução por parte dos agentes com competência para tanto;

b) Presunção de legitimidade: Trata-se de uma espécie de “inversão do ônus da prova” (e portanto relativa), no sentido de que os atos administrativos são sempre presumidamente legais, até que se demonstre o contrário, permitindo que atue independente de apreciação prévia do judiciário, salvo quando tal seja exigido pela lei (por exemplo, na desapropriação);

c) Autotutela: É a capacidade de fiscalização e até mesmo de anulação dos próprios atos, independente do judiciário, demandando por vezes órgãos especializados e vocacionados para tal atuação (genericamente denominados de “corregedorias” ou

“controladorias”). Também abrange o poder de tutela, quando esse controle se dá em relação aos entes da administração descentralizada, que serão examinados mais adiante;

d) Motivação: Significa a necessidade de fundamentação, quanto aos fatos e ao direito aplicável, em relação aos atos praticados, de forma a permitir que tanto o administrado quanto, eventualmente, o judiciário, se apropriem dos elementos que levaram à ação do agente público, e, portanto, possam questioná-lo;

e) Hierarquia: Este princípio exige certa organicidade da administração, com a distribuição de atribuições entre seus diversos agentes (ou grupos de agentes). Para além disso, entretanto, preconiza que não há competência do ente federativo sem órgão com atribuição para exercê-la, de forma a evitar a omissão quanto aos poderes-deveres;

f) Especialidade: Como desdobramento do princípio constitucional da eficiência, estabelece que a administração seja organizada de forma a contar com órgãos que se dediquem apenas a uma ou algumas atividades prioritárias, evitando assim a dispersão,

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e, eventualmente, que sejam criadas pessoas jurídicas distintas para a execução de certos serviços ou ações;

g) Continuidade do serviço público: Dada sua essencialidade, os serviços públicos não podem sofrer interrupção pelas razões que levariam a isso, quando consideradas as relações privadas (por exemplo, fornecedores e consumidores). As consequências são as mais diversas, desde a aceitação de cláusulas diferenciadas nos ajustes entre a administração e seus contratados, passando pelo controle mais rígido do direito de greve dos servidores e chegando até a uma maior tolerância com a inadimplência dos usuários de serviços como água, luz, etc;

h) Segurança jurídica: Tanto quanto em outros pontos do ordenamento jurídico, a proteção á segurança jurídica impede mudanças bruscas e drásticas nos procedimentos adotados pela administração, de forma a não causar um abalo no planejamento e nas expectativas dos administrados. Em certos casos, é possível até admitir-se a convalidação (manutenção dos efeitos) de atos ilícitos praticados por servidor público, quando (i) havia fundado motivo para o administrado acreditar que ele -o ato- era revestido de legalidade (ver, a presunção de legitimidade, supra) e também (ii) sua desconstituição acarretaria prejuízos imensuráveis;

i) Razoabilidade e proporcionalidade: Princípio também objeto de atenção para toda teoria da interpretação do direito, a razoabilidade se expressa, no direito administrativo, como a adequação entre a medida adotada (e os recursos envolvidos, eventualmente) em relação á finalidade pretendida. Ou seja, o que se busca é a

“solução ótima”, na medida suficiente para atender ao interesse público, para além (ou, às vezes, para aquém) da aplicação fria e formal da norma jurídica.

Anotações:

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Módulo II- Estrutura da administração pública.

Como observado acima, o princípio da eficiência impõe a que a administração se organize de forma a prover o interesse público com técnica, planejamento e de maneira articulada. É por isso que a especialidade acabou alçada à condição de princípio (infraconstitucional) próprio; entretanto, e é bom ressaltar, nenhum ente federativo está obrigado a seguir um modelo de organização, ou mesmo a descentralizar sua atuação em pessoas jurídicas distintas (possibilidade que veremos adiante). Entretanto, tal se mostra vantajoso em várias situações.

1. Administração direta, descentralização e órgãos públicos.

Denominamos de administração direta o conjunto de atribuições e servidores relacionados diretamente ao chefe de governo -por exemplo, o presidente da república, governadores e prefeitos, mas também os presidentes dos tribunais e dos legislativos, naquilo que estes poderes exercem de atividade administrativa- sempre numa arquitetura de subordinação por escalas e piramidal, do menor ao maior patamar hierárquico. É perfeitamente possível que a administração se resuma à esse desenho, sempre considerando que á lei (de cada ente federativo) cabe definir de maneira expressa ou residual as atribuições de cada elemento (ou órgãos, como veremos logo a seguir) que compõem tal estrutura .

De outra parte, mesmo a administração direta pode organizar-se mediante descentralização territorial e até mesmo por serviços, qual seja, definir que um de seus

“ramos” (um ministério, ou uma secretaria, por exemplo) desdobre-se em outras peças menores, com “foco” numa dada atribuição ou região⁸. Entretanto, a descentralização também pode ocorrer pela criação de pessoas jurídicas distintas, que atuem ao lado e sob controle da administração direta.

Em qualquer caso, o órgão público é o elemento básico e mínimo para a articulação da atividade administrativa. Na feliz expressão de Hely Lopes Meirelles, estes são

“centros de competência instituídos para o desempenho de funções estatais, através de seus agentes, cuja atuação é imputada à pessoa jurídica a que

8 No caso do Município de São Paulo, imagine-se, por exemplo, o papel desempenhado pelas Subprefeituras.

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pertencem. (...) cada órgão, como centro de competência governamental ou administrativa, tem necessariamente funções, cargos e agentes, mas é distinto desses elementos, que podem ser modificados, substituidos ou retirados sem supressão da unidade orgânica”.⁹

Os órgãos são, portanto, os “tijolos” que erigem a administração pública, e a identificação correta de seus titulares e atribuições é questão relevante para a sociedade, em especial quanto se trata da identificação e repressão de abusos ou desvios eventualmente praticados.

Não há uma uniformidade na estruturação dos órgãos; dentre outras classificações que podem ser pesquisadas na doutrina, eles podem ser independentes (por exemplo, a presidência da república), autônomos (os ministérios) compostos (com uma hierarquia interna), colegiados (onde todos os seus membros detém as mesmas prerrogativas e funções), etc.

2. Descentralização jurídica, ou por serviços.

Uma outra possibilidade, rica e por vezes imprescindível, é a criação de pessoas jurídicas distintas da administração direta, com finalidades determinadas, recursos próprios e estrutura especializada, para assumir o desempenho de funções administrativas, atuando em paralelo mas sob tutela e controle daquela. São elas, essencialmente, as autarquias, fundações de direito público, empresas estatais, e consórcios públicos. No Brasil são reconhecidas também entidades privadas de interesse público (também chamadas de “paraestatais”) que serão examinadas no bloco seguinte.

Anotações:

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9 Direito administrativo brasileiro, p. 68-69.

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2.1. Autarquias.

Trata-se aqui de pessoas jurídicas de direito público, e, portanto, titulares de todas as prerrogativas (por exemplo, os prazos processuais, a impenhorabilidade dos bens, as imunidades tributárias) atribuídas á administração direta, e também sujeitas integralmente aos seus vínculos e condicionantes (necessidade de licitação e concursos públicos, fiscalização, controles, etc.). Em suma, se apresentam a terceiros como se fossem a administração direta, exceto pelo fato de que (i) respondem integralmente e por si pelas obrigações contraídas, e esgotam em si as demandas contra elas propostas;

(ii) possuem capacidade de autoadministração, cuidando de seu planejamento, provimento de cargos, execução orçamentária, etc. De outra parte, entretanto, as autarquias estão sujeitas á tutela por parte da administração direta que as instituiu, seja pela nomeação dos cargos superiores de sua administração, seja pela elaboração de seus orçamentos.

Criadas por lei específica, as autarquias são voltadas ao desempenho de atividades típicas da administração, e a elas (atividades definidas na lei de origem) estão adstritas. Entretanto, a longa e errática história das autarquias acabou produzindo um sem-número de entidades (nas esferas federal, estadual e municipal) que não se prendem ao rigor destas definições, dentre elas a imensa maioria das universidades públicas e também os conselhos de classe, os quais possuem poder de polícia (típico da administração pública) em relação aos profissionais a eles vinculados, mas se comportam como entes privados no que tange á sua administração¹⁰.

Em geral, e salvo derrogação específica da legislação ou situações peculiares como as narradas acima, o regime das autarquias é, então, o mesmo da administração direta.

2.1.1. Agências.

Sob tal denominação, agrupam-se autarquias em regime especial, ou seja, que se diferenciam de suas congêneres pelo fato de possuírem certas atribuições inovadoras e maior distanciamento da administração direta; entretanto (e na perspectiva federal, posto que estados e municípios podem também criá-las e o fazem), é difícil precisar um

10 A inconstitucionalidade da tipificação privada dos conselhos profissionais (CFM- medicina, CFC- contabilidade, Confea- engenharia e agronomia, etc.), perpetrada pela Lei 9649/98, e também o caráter peculiar da OAB- entidade não estatal investida de competências públicas- tudo conforme as decisões do STF, podem ser conferidas em Marçal JUSTEN Fº ,Curso de direito administrativo, Saraiva, 2009, p.

185-193, dentre outras obras.

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regime único e coerente entre elas, dado que as leis que as instituem também lhes conferem peculiaridades¹¹.

Dentre elas, podemos destacar as agência reguladoras, destinadas a controlar, mediante normatização específica e por elas produzida, certas atividades de interesse público e grande complexidade técnica (caso da ANVISA- medicamentos e alimentos, a ANS- serviços de saúde privados, ou a ANTT- transportes terrestres) ou ainda aquelas outras concedidas à iniciativa privada e também de execução intrincada (como a ANATEL- telecomunicações, ou a ANEEL- produção e distribuição de energia elétrica). Tais autarquias possuem ainda a característica de estabilidade de seus dirigentes, os quais, uma vez designados pelo chefe do executivo (ad referendum do Senado Federal), cumprirão mandato por prazo fixo, sem possibilidade de demissão por exclusiva decisão de quem os nomeou. De resto, seguem o regime (servidores, contratos, bens, etc.) idêntico à demais autarquias.

Um pouco mais raras são as agências executivas, originariamente também autarquias em caráter comum, mas que ganham da administração direta uma maior autonomia por prazo certo, e mediante o compromisso de cumprimento de metas estabelecidas em contrato de gestão.

2.2. Fundações governamentais.

A expressão “governamental”, utilizada como título deste tópico, busca justamente marcar o fato de que, em que pese a intenção declarada de se criar

“fundações privadas” por parte de alguns entes e em certos momentos, estas sempre, em maior ou menor medida, serão regidas por regras de direito público¹². Ou seja, estão muito próximas das autarquias e com elas quase que se confundem, diferenciadas por nuances como as que (i) suas finalidades nem sempre são aquelas típicas do poder público-poder de polícia e execução de serviços públicos- podendo, e em regra devendo ser, aquelas de interesse social, como a cultura, o esporte, a assistência aos necessitados, etc, e (ii) a lei não as cria, mas sim autoriza sua instituição, o que se aperfeiçoará com o depósito dos atos constitutivos no registro de pessoas jurídicas, à semelhança do que ocorre com as “verdadeiras” fundações de direito privado. De qualquer forma, há várias

11 Dentre elas a ANATEL- Agência Nacional de Telecomunicações, criada pela Lei 9472/97, a ANEEL- Agência Nacional de Energia Elétrica (Lei 9427/96) a ANP- Agência Nacional de Petróleo (Lei 9478/97), ANVISA, ANA, ANS, ANCINE, etc.

12 Acerca das fundações “públicas” e “privadas criadas pelo poder público”, ver Maria Sylvia Zanella DI PIETRO, Direito administrativo, p.490-499.

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situações onde ainda permanece a polêmica (no âmbito doutrinário e jurisdicional) acerca da aplicabilidade das regras de direito civil- por exemplo, a destinação dos bens em caso de extinção- em relação às fundações cridas com a denominação de “privadas”.

2.3. Consórcios públicos.

Ao contrário das outras pessoas jurídicas da administração indireta, criadas por cada ente federativo e a eles vinculadas, os consórcios surgem da decisão de dois ou mais dentre eles (municípios, estados ou União), sempre para o desenvolvimento de ações de interesse comum, inclusive a “gestão associada de serviços públicos”¹³; nesse sentido , é possível a instituição de consórcios entre municípios, destes com o respectivo estado, entre estados ou daqueles e destes com a União.

A formação¹⁴ do consórcio tem início com a celebração de “protocolo de intenções” entre os chefes dos poderes executivos envolvidos, dispondo, dentre outros itens, (i) dos objetivos, inclusive se envolverá a prestação de serviços públicos (ii) da forma de representação do consórcio perante terceiros, (iii) do processo decisório e de suas instâncias de deliberação, (iv) de sua estrutura administrativa, como servidores, custeio, etc. Em seguida, o protocolo será submetido aos legislativos respectivos, os quais poderão autorizar (inclusive com ressalvas) a celebração do “contrato de consórcio”, e este é que institucionalizará a pessoa jurídica.

As despesas dos consórcios serão divididos entre os entes consorciados (não obrigatoriamente na mesma proporção entre eles) mediante o chamado “contrato de rateio”. Quando envolver a prestação de serviços públicos, estes se darão obrigatoriamente pelo chamado “contrato de programa”, o qual estabelecerá as obrigações de cada ente federativo em relação aos demais. Ainda nesta hipótese, os serviços serão desenvolvidos por um dos consorciados, ou ainda pela administração indireta de um deles (autarquia, empresa estatal, etc.), e até por particulares, selecionados para tanto pelas mesmas regras de concessão de serviços que regem a administração em geral (com algumas especificidades especialmente estipuladas pela legislação para os consórcios).

Como se depreende, a grande vantagem dos consórcios é enfrentar as necessidades e demandas da administração numa escala diferenciada daquelas que

13 Ver art. 241 da CF.

14 Ver Lei 11.107/2005.

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normalmente se apresentam aos entes federativos individualmente considerados, e, portanto, com possibilidades de redução dos custos unitários.

Anotações:

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2.4 Empresas estatais.

Até o momento, tratamos de pessoas jurídicas instituídas pela administração direta e que mantém prerrogativas e vínculos estipuladas à ela pela Constituição ou por leis gerais e específicas, com ressalvas também específicas. Quanto às empresas estatais, o raciocínio é inverso: constituem estruturas criadas (mediante autorização legal, sempre) para operarem sob o regime de direito privado, mas com uma série de derrogações (também ora constitucionais, ora legais) no sentido de atribuir à elas regras e princípios aplicáveis à administração pública. Podem ser agrupadas em empresas públicas e sociedades de economia mista.

2.4.1. Empresas públicas.

São aquelas onde o poder público que a criou possui a totalidade do capital social, podendo organizar-se sob qualquer das formas prevista na legislação civil. Têm sua criação autorizada por lei específica, mas adquirem personalidade jurídica apenas após os registro de seus atos constitutivos na junta comercial, e dedicam-se a atividades econômicas (por exemplo, a Caixa Econômica Federal) quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo¹⁵ ou à prestação de serviços públicos, como concessionárias do poder público que a criou ou de outro. É possível (e de fato ocorre) que o capital seja formado por aportes de outras empresas públicas, quando então aquela resultante manterá essa mesma natureza.

15 Art. 173, caput, da Constituição Federal, conceitos não regulamentados até o presente.

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No caso das empresas públicas da União, note-se que estão sujeitas à jurisdição da justiça federal (art. 109, I, da Constituição Federal), o que não ocorre com as sociedades de economia mista, que examinaremos a seguir.

2.4.2. Sociedades de economia mista.

Aqui se tratam de sociedades anônimas (e apenas tal formato é admitido) onde o poder público que as criou mantém a maioria do capital com direito a voto, sendo o restante distribuído entre particulares ou mesmos outros entes da administração pública.

Tanto quanto as empresas públicas, podem se dedicar à prestação de serviços públicos ou às atividades econômicas. A Lei das S/A (6404/76) possui vários dispositivos aplicáveis exclusivamente às empresas de economia mista, por exemplo equiparando o poder público ao sócio-controlador (art. 239), mas com a ressalva de que sua conduta deverá ser orientada pelo interesse público que motivou a criação da companhia, e assegurando uma representação mínima dos sócios minoritários no Conselho de Administração (art. 240).

Anotações:

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3. Paraestatais (ou “terceiro setor”).

Há algumas pessoas jurídicas que, a rigor, não integram a administração pública, sequer a indireta. Criadas por particulares, entretanto, só existem para com ela se relacionarem, recebendo vantagens e se sujeitando também a alguns limites e obrigações típicos do poder público.

3.1. Serviços sociais autônomos.

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Também conhecidos como “sistema S”, por conta das denominações que adotam (SESI/SENAI, SENAC, SEBRAE, etc.), são criados exclusivamente pelas confederações sindicais- e portanto apenas no plano federal- das categorias econômicas (empregadores), sob o formato de associações ou sociedades civis, com a finalidade de fomento à educação, cultura e lazer dos empregados das empresas que representam, administração e patrimônio próprios, mas autorizados a cobrar contribuições parafiscais¹⁶ para suas atividades. Neste sentido, não se lhes exige o regime de direito público, mas a observância dos princípios que regem a administração; por exemplo, mesmo não sendo obrigatório o concurso público para provimento de seus cargos, devem obediência á impessoalidade, na forma de seleção pública ou procedimento assemelhado.

3.2. Organizações Sociais (OS).

Também se constituem mediante associações “sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde”, nos termos da Lei 9637/98, e que serão qualificadas (ou seja, reconhecidas) como OS pelo poder público - federal, mas também estadual ou municipal, quando estes possuírem legislação para tanto. A partir daí, poderão celebrar também com o poder público que as qualificou o instrumento denominado contrato de gestão, para o desenvolvimento das atividades estipuladas, e para tanto recebendo remuneração e também bens móveis e imóveis e também servidores necessários ao desenvolvimento das ações acertadas.

Da mesma forma integram o contrato de gestão, em caráter obrigatório, as metas, quantitativas e qualitativas, de melhoria no desempenho das atividades (que podem ou não constiuir serviço público), o prazo e as formas de monitoramento.

3.3. Organização da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP).

Tanto quanto as OS, as assim chamadas OSCIPs são associações civis, criadas por particulares, e qualificadas como tais pelo poder público com que pretendem interagir. No plano federal, os procedimentos e condições para sua atuação estão regulados pela lei 9790/99, e contemplam uma longa e ampla lista de atividade de interesse social, que vão da promoção da assistência social, passando defesa,

16 Modalidade de tributo.

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preservação e conservação do meio ambiente, chegando até a estudos, pesquisas e desenvolvimento de tecnologias alternativas. Ao contrário das OS, porém, não poderão receber, para o desenvolvimentos de suas atividades, bens ou servidores da administração pública, mas tão somente a remuneração, a ser fixada (bem como as metas e resultados) num ajuste denominado de “termo de parceria”.

Anotações:

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Módulo III- Atividade e poderes da administração.

Neste módulo apresentaremos a administração pública em seu aspecto dinâmico, qual seja, de atuação concreta no cumprimento do interesse público, em consonância e pautada pelos princípios que a orientam. Estes, portanto, é que são as balizas a orientar tanto os limites quanto as possibilidades de ação.

1. Poderes da administração (a ser discutido e aprofundado no segundo semestre)

2. Atos administrativos.

Os atos administrativos guardam certa semelhança com a teoria dos atos jurídicos, estudados tanto na teoria geral do direito quanto no direito privado, ou seja, a manifestação de vontade que produz efeitos jurídicos. Entretanto, transplantada para o direito público, essa face acaba gerando duas consequências essenciais:

a) O ato administrativo constitui apenas uma das possíveis manifestações dos poderes e deveres da administração. Estão afastados deles (i) os atos normativos, dotados de generalidade e abstração-decretos ou outros regulamentos, (ii) os contratos administrativos, dotados de regramento e elementos próprios, (iii) os atos de mera efetivação, derivados da auto-executoriedade, e (iv) os atos de governo-decisões políticas;

b) É orientado pela legalidade estrita, e, portanto, representa a forma de aferição por excelência da obediência a este princípio por parte dos agentes públicos.

Não por acaso, Odete Medauar destaca que

“hoje se deve entender a ‘vontade’ que se exprime no ato administrativo não como um fato psíquico, de caráter subjetivo, mas como um momento objetivo (...) uma das consequências do princípio da impessoalidade que norteia as atividades da administração brasileira”¹⁷.

Dentre as inúmeras classificações possíveis dos atos administrativos, destacamos como mais relevantes:

17 Direito administrativo moderno, p.134

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a) Quanto á formação da vontade, a separação entre atos simples (oriundos de um único órgão, como a nomeação de um servidor, ou a aplicação de uma sanção) daqueles complexos (que se perfazem com a manifestação de mais de um órgão ou autoridade, como um edital de licitação pública);

b) Quanto aos efeitos, pode-se falar em atos constitutivos (cria ou modifica um direito, como, por exemplo, a permissão de uso), atos declaratórios (onde se reconhecem as condições para exercício de um direito, como é o caso das licenças) e atos enunciativos (certidões, atestados, pareceres, etc.).

2.1. Atributos do ato administrativo

Assim denominamos as características suficientes para afirmar o regime jurídico de direito público do ato, ou, em outras palavras, o que os distingue dos atos jurídicos na dimensão privada. São elas:

a) Presunção de legitimidade e veracidade: presunção ficta (passível de contestação), quanto à legalidade do ato (legitimidade) ou fatos (veracidade) que o configuram em todas as suas dimensões, até que se demonstre o contrário. Como consequência, o ato administrativo nulo¹⁸, pode ser assim declarado pela própria administração (ver módulo I, item 2.1, supra), constituindo ainda uma modalidade de inversão do ônus da prova;

b) Imperatividade: representa unilateralidade na prática dos atos- não contratual, portanto, ainda que o exercício do ato possa ser requerido (de maneira incidental) pelo particular- mas que só se apresenta naqueles que assim apontamos como constitutivos;

c) Auto-executoriedade: capacidade de cumprimento efetivo das decisões emanadas da administração, por mais incisivas que sejam - por exemplo, quando se tratar de medida urgente, a qual, caso não adotada, possa causar prejuízo maior para o interesse público. Assim, os atos administrativos independem de manifestação do judiciário (título executivo), ainda que tal característica possa ser mitigada pela legislação, o que ocorre, dentre outras situações, nas condições para imissão na posse em sede de desapropriação. Obviamente, não está afastado o controle judicial a posteriori, quanto ao mérito e aos danos decorrentes do ato;

18 Ver exposição de Maria Sylvia Zanella Di Pietro (Direito administrativo, 25ª ed., p. 253 e ss.)

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d) Tipicidade: relação rigorosa entre a descrição legal das condutas aptas à produção efetiva de determinados resultados e as consequências estipuladas pela administração. Constitui o critério primordial para aferição do abuso e do desvio de poder.

Anotações:

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2.2. Elementos do ato administrativo.

Todo ato administrativo deve ser conformado a partir de certos pontos que expressem a demonstração efetiva de sua aderência à legalidade e à legitimidade. Ainda que cada legislação possa estabelecer outros componentes acessórios (por exemplo, condições e validade temporal de cada ato), o patamar mínimo é dado pela Lei federal 4717/65 (ação popular, especialmente art. 2º), permitindo então a conferência e controle daqueles quesitos. Então, dentre aqueles essenciais podemos elencar:

a) Sujeito: pode se referir tanto ao órgão quanto ao servidor ou agente político a quem a lei atribui a competência para o ato. De sua definição decorrem consequências essenciais á validade do ato, mas também à definição de responsabilidades por abuso ou desvio de poder (por exemplo, na definição da autoridade coatora quando da impetração do mandado de segurança. A competência não pode ser delegada, salvo disposição expressa em lei; admite-se, entretanto a avocação (chamada para si das atribuições de um subordinado da autoridade pública), quando necessário ao interesse público ou á probidade administrativa¹⁹;

b) Objeto: trata-se do efeito jurídico imediato e pretendido pelo ato administrativo. À interdição de um estabelecimento comercial corresponde, então, a efetiva lacração (impedimento concreto do prosseguimento das atividades) Pode ser tratado também

19 No âmbito do STF, ver, p. ex., RMS 24194 / DF – DISTRITO FEDERAL, Relator Min. LUIZ FUX,

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como o conteúdo do ato, ou aquela consequência mais visível ou perceptível de sua concretização;

c) Forma: constitui a exteriorização por excelência do ato administrativo, e deve refletir todos os demais elementos. Pode ainda se configurar como um procedimento, quando implica uma sucessão de atos (especialmente quanto àqueles complexos), onde se abrigam os princípios que regem o processo administrativo (contraditório, ampla defesa, etc.). Sua definição se dá por lei ou ato normativo, mas sempre restringir direitos deve ser por escrito;

d) Motivo: É o fato ou o direito que pressupõe a realização do ato, ou seja, aquilo que o antecede e também direciona. Sua relevância está em aferir não só o possível desvio de finalidade, mas também e principalmente eventual omissão, quando, devendo agir, o agente público não o fez. Portanto, em sua dimensão está contemplada ainda a prescrição legal para a prática do ato, mas este não se confunde (antes pressupõe) a motivação (ver módulo I, item 2.1, “d”), que é justamente a fundamentação legal que deve ser declinada à vista do fato ocorrido;

e) Finalidade: representa o efeito mediato pretendido, ou seja, os efeitos e a repercussão apontada pela norma, que orienta a dosagem e as várias opções (discricionariedade) que se colocam para a concretização do ato administrativo; neste sentido, portanto, se confunde com o método de interpretação que leva o mesmo nome.

A título de exemplo, e complementando aquele que trouxemos acima, se um estabelecimento contraria as regras sanitárias o objeto é a multa ou interdição, e a finalidade é a preservação da saúde dos consumidores. O uso do ato com finalidade diversa da pretendida pela norma pode caracterizar desvio de poder.

2.3. Atos em espécie.

Não há uma tipologia determinada dos atos administrativos, podendo esta ser estabelecida por leis as mais diversas, também dos diversos entes federativos (União, estados e municípios). A única exceção é o decreto, atribuível ao chefe do poder executivo federal, e pelo princípio da simetria aos governadores e prefeitos, com o conteúdo mínimo determinado pelo art. 84 da Constituição. Uma análise sistemática desse ordenamento, entretanto, nos aponta um quadro aproximado das nomenclaturas e dos conteúdos mais comuns, dos quais destacamos:

a) Quanto ao conteúdo: atos, que buscam estabelecer no caso concreto o exercício de um direito, como por exemplo (i) a autorização , um ato precário (sem natureza

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contratual) e discricionário, onde a administração permite o desempenho de uma atividade, o uso de um bem ou a exploração de um serviço público; (ii) a licença, unilateral porém vinculado, pelo qual a administração faculta o exercício de uma atividade àquele que preenche os requisitos legais para tanto; (iii) a permissão, semelhante á autorização, porém por tempo maior, condições e responsabilidades mais amplas a cargo do particular; (iv) a homologação, que é sempre “a posteriori”, como elemento acidental, atestando a legalidade do ato administrativo, e praticado por autoridade distinta daquela que estabeleceu os outros elementos; e ainda (v) o parecer, consistente em opiniões (que podem ser facultativas ou obrigatórias, e ainda vinculantes) acerca de temas técnicos .

b) Quanto à forma: atos com maior ou menor grau de generalidade e abstração, voltados exclusivamente ao funcionamento da atividade administrativa, dentre eles (i) o Decreto, já referenciado acima, com efeitos singulares ou gerais, internos ou externos à administração; (ii) a resolução e a portaria, semelhantes ao decreto mas emanadas de outras autoridades que não o chefe do executivo; (iii) a circular, com a função de comunicação geral, entre níveis hieráquicos; (iv) o despacho, que é o veículo de decisão, inclusive aquelas que consolidam entendimentos uniformes (despacho normativo); ou (v) o alvará, a forma de concessão de licença ou autorização.

Anotações:

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2.4. Extinção do ato administrativo

Por sua própria natureza, o ato administrativo pode esgotar seus efeitos de maneira espontânea, ou ser alterado por outro, posterior e da mesma hierarquia (caducidade), que com ele seja incompatível. Interessa-nos, entretanto, refletir de maneira mais acurada acerca das situações onde ele venha a ser extinto

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deliberadamente, por um vício intrínseco ou uma mudança dos motivos que o ensejaram. De qualquer maneira, e como anotado anteriormente, um ato eficaz, porém nulo ou anulável em face de ilegalidades que lhe contaminam, podem ser extintos por (i) anulação (também chamada de invalidação), quando o vício se constituiu na sua produção (forma inadequada, motivo inexistente, sujeito incompetente, etc.)²⁰; (ii) cassação, hipótese em que a irregularidade foi perpetrada pelo particular, posteriormente à edição do ato; e (iii) pela revogação, quando a extinção é decorrente de conveniência e oportunidade da administração, na persecução do interesse público, em face de condições de fato mutantes. A distinção ganha relevo quando constamos que a ultima hipótese é sempre passível de indenização quando gerar danos ao particular, o que não ocorre nas duas primeiras figuras.

Anotações:

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20 Não esquecer das possibilidades de convalidação, ou seja, a eventualidade de manutenção dos efeitos jurídicos que decorreram do ato, comentado no módulo I, 2.1 “h”.

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Módulo IV- Contratos administrativos.

Assim como a maioria dos institutos que aqui abordamos, os contratos que contam com a presença da administração obedecem à teoria geral que lhes é peculiar (normalmente oriunda do direito privado), mas com derrogações em sentido ora mais, ora menos amplas, dependendo da espécie estudada. Neste tema, entretanto, o papel da legislação específica²¹ é mais sistemático, dado que as competências legislativas comuns, divididas igualmente entre os entes federativos, cedem passo à competência concorrente, quando então cabe à União estabelecer normas gerais (art. 37, XXI, da Constituição Federal). De qualquer forma, e a partir da teoria geral dos contratos é possível falar em (i) contratos da administração, ou seja, aqueles que se originam no direito privado (como a locação, a compra e venda, a empreitada, etc.), e são acolhidos

“mutatis mutandis” pelo ordenamento administrativo ou então em (ii) contratos administrativos em sentido estrito, aqueles típicos e exclusivos dos entes da administração (como a concessão de serviços públicos, os já estudados contratos de gestão e de consórcio público, etc.).

1. Características dos contratos administrativos.

Em qualquer das tipologias acima colocadas, algumas características estrarão sempre presentes, das quais destacamos:

a) a presença sempre de um ente com natureza de direito público, em qualquer dos polos da relação (contratante ou contratado) e, eventualmente, como avalista ou assemelhado;

b) a finalidade pública do objeto, seja o interesse público primário, seja aquele denominado de secundário (vide introdução ao módulo I);

c) obediência à forma prescrita em lei, o que afasta a possibilidade de adoção de contratos atípicos, o que é franqueado ao particular. Para além disso, entretanto, há uma série de cláusulas que são obrigatórias nos contratos administrativos, em especial aquelas de ordem financeira e relacionadas ao prazo, posto que este poderá variar em

21 No Brasil especialmente a Lei 8666/93, em diversos dispositivos mas de maneira sistemática a partir do art. 54, além de outras normas esparsas como as que regulam as concessões denominadas

“parcerias público-privadas (Lei 11.079/2004), o regime diferenciado de contratação (RDC) para as obras da Copa do Mundo e das Olimpíadas (Lei 12.462/2011), dentre outras.

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função das finalidades e das disposições específicas dadas pela legislação, mas jamais será determinado pela conveniência da autoridade administrativa;

d) natureza de adesão, significando que conteúdo do contrato é estabelecido anteriormente à sua celebração (pela lei, regulamento ou pelo edital de licitação), não cabendo negociação ou contraproposta pelo particular;

e) natureza “intuitu personae”, afastando a possibilidade de subcontratações ou sucessão do contratado; na primeira hipótese, entretanto, esta pode ocorrer se assim o determinar o edital de licitação, mas apenas para os elementos também previamente determinados e com autorização expressa da administração;

f) presença de cláusulas exorbitantes, ou seja, certos dispositivos que eventualmente são opcionais ou até mesmo vedados (posto que considerados abusivos) nos ajustes entre particulares, mas permeiam os contratos administrativos a ponto de sequer precisarem neles constar expressamente. Sua relevância nos obriga a elenca-los em tópicos específicos.

1.1. Cláusula exorbitantes.

Como dito, são dispositivos que permeiam todo contrato firmado pela administração, independente de nele explicitado. As mais relevantes são:

a) a exigência de garantia, a ser disponibilizada antes mesmo da celebração (para ser mais exato, quando do início da licitação), podendo ser estipulada como caução em dinheiro, seguro-garantia ou fiança bancária, e limitada a 5% do valor do contrato, salvo quando este envolver a entrega de bens da administração (por exemplo, nas PPPs);

b) a alteração unilateral, qualitativa ou quantitativa do objeto, no segundo caso sem alterar sua natureza essencial²², e no primeiro limitada a acréscimos ou supressões de até 25% do valor contratado. Em qualquer hipótese, entretanto, há que manter o chamado equilíbrio econômico-financeiro, de forma a não onerar excessivamente o contratado, e que estudaremos com mais vagar logo adiante;

c) a rescisão unilateral, ora por culpa (faltas reiterada, por exemplo), ora sem culpa (sucessão de empresas, modificação estruturais do capital social, etc.) do contratado, em ambos os casos sem que reste o direito á indenização deste ultimo. Porém há outras

22 Por exemplo, a mudança das características de uma obra, ou o acréscimo de um item no fornecimento de alimentos.

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razões que permitem a rescisão, como a alegação do interesse público ou caso fortuito ou força maior²³, quando então o ressarcimento ao contratado será exigível;

d) a fiscalização e aplicação de penalidades, ancoradas no interesse público de que se reveste a prestação do particular, o qual, caso incorra em falta, pode não adentrar no terreno do inadimplemento, mas será penalizado, numa escala que vai (i) da advertência, passando (ii) pela multa, transitando (iii) pela suspensão de até dois anos em contratar novamente com a administração e chegando (iv) à declaração de inidoneidade, que poderá perdurar enquanto não sanados os motivos que lhe deram ensejo.

e) A aplicação do princípio da continuidade do serviço público, obrigando a que o particular persevere no cumprimento de contratos que envolvam tais atividades, mesmo quando inadimplente a administração. Essa cláusula é abrandada quando o art. 78, inciso XV, da lei 8666/93, a qual permite ao contratado a suspensão de suas obrigações, após 90 dias da inadimplência, e mesmo a rescisão do contrato.

Anotações:

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1.2. Mutabilidade e equilíbrio econômico-financeiro.

Para além das alterações quantitativas e qualitativas comentadas acima, o contrato administrativo pode se conduzir para alterações substanciais de suas cláusulas por outros fatores, dentre os quais destacamos, por sua relevância e impacto:

a) O chamado “fato do príncipe”, quando o poder contratante, em outro contexto ou campo de atuação que não o próprio contrato, atua no sentido de torná-lo mais oneroso ou quiçá inviabiliza sua execução pelo contratado. Concebamos, por exemplo,

23 Note-se aqui a diversidade em relação ao regime de direito privado, onde o caso fortuito e a força maior não dão ensejo à caracterização de um dano às partes.

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que o Executivo federal²⁴ estabeleça um aumento exacerbado do imposto de importação de item essencial para a elaboração de um medicamento cuja produção ela mesma contratou com certa indústria farmacêutica;

b) O “fato da administração”, ou a situação onde o próprio poder contratante não cumpre certas condições que seriam essenciais para a execução do contrato. Celso Antônio Bandeira de Mello²⁵ vai adiante, inclusive, colocando nessa categoria todo e qualquer comportamento irregular do ente governamental, que viola direitos do contratado, e apenas eventualmente lhe dificulta ou impede a execução. Além do já citado art. 78, a Lei 8666, em outro dispositivo- art. 57- admite para tais situações a prorrogação dos prazos contratuais;

c) Fatos imprevisíveis, externos e estranhos às partes, mas que tornem impossível o cumprimento das cláusulas contratuais por qualquer um dos contratantes e na forma como estabelecidas (tal como ocorre no direito privado). O grifo é importante para estabelecer a distinção com a força maior, quando então a execução do contrato se torna impossível.

Em qualquer uma das situações, avulta a necessidade do reequilíbrio econômico-financeiro, ou, nas palavras de Marçal Justen Filho, “a relação entre encargos e vantagens assumidas pelas partes do contrato administrativo, estabelecidas por ocasião da contratação, e que deverá ser preservada ao longo da execução do contrato”²⁶. O mesmo autor esclarece que a manutenção deste equilíbrio (ou “equação”) abrange não apenas a remuneração devida ao contratado, mas também os prazos de pagamento, a abrangência do contrato e quaisquer outras. Se rompido, sua recomposição pode ser dar pela revisão dos valores pagos, mas também redução de encargos, ou a ampliação de vantagens inicialmente não previstas.

Anotações:

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24 Se o contratante for de um ente federativo diferente daquele que modifica as condições de execução, a mutabilidade será de outra categoria.

25 Curso de direito administrativo, p. 648

26 Curso de direito administrativo, p. 455.

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2. As modalidades de contratação

Dentre os contratos da administração (vide classificação no inicio deste módulo), alguns são fartamente regulados pela legislação, inclusive e principalmente pelas normas gerais pertinentes (Lei 8666/93 à frente).

Assim é que a licitação para contratação de obras públicas deve obrigatoriamente ser precedida de “projeto básico” (art. 6º IX), onde já é possível vislumbrar efetivamente o empreendimento, inclusive seus impactos e custos, e a ele se sucedendo o “projeto executivo”, este mais detalhado. A regra é fundamental para garantir que a execução da obra seja adequadamente planejada, e a viabilidade (financeira, ambiental, etc.) fique patente, inclusive para o contratado.

Também muito usual é o contrato de serviços, definidos pela Lei 8666 (ainda no art. 6º) como “toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais”, o que constitui um rol apenas exemplificativo.

Ambos (obras ou serviços) podem se abrigar na forma de contrato de empreitada, de grande utilidade na gestão pública, em especial porque, aqui, a administração pode demandar o contratado à medida em que haja necessidade. É o que ocorre, por exemplo, na manutenção de redes e equipamentos públicos ou comunitários, ou de limpeza, segurança, eventos, pavimentação, etc.

Uma referência obrigatória também é necessária quanto aos contratos de publicidade, vez que regidos por legislação própria. Com efeito, a Lei 12.232/2010 delimita de maneira muito clara o que seja a atividade de “publicidade”, dela excluindo, por exemplo, a assessoria de imprensa e de relações públicas. Além disso, dá um perfil diferenciado ao reequilíbrio econômico-financeira, concedendo maior flexibilidade a que o contratado busque condições vantajosas em face dos subcontratados (p. ex.

emissoras de rádio e TV).

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Por seus impactos e valores usualmente adotados, os que mais nos interessam são os contratos de concessão de serviços públicos.

2.1. Concessão e Permissão de Serviços Públicos.

Ainda que presente durante décadas na administração pública, o regime dos contratos de concessão de serviços públicos só foi de fato disciplinado a partir da edição da Lei 8987/95, e ampliado com a Lei 11.079/04. Ao primeiro denominamos de

“concessão comum”, e ao segundo “parcerias público-privadas- PPPs”, divididas em concessão patrocinada e concessão administrativa. Em verdade, e para todas as modalidades, a exploração do serviço pode ser precedida da realização de obra pública, que guarde relação com o mesmo serviço.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro²⁷ define a concessão comum como “o contrato administrativo pelo qual a administração delega a outrem a execução de um serviço público, para que o execute em seu próprio nome, por sua conta e risco, assegurando- lhe a remuneração mediante tarifa paga pelo usuário ou outra forma decorrente da exploração do serviço”. Este enunciado, e principalmente os grifos, nos ajudam as compreender as diferenças essenciais entre os modelos estabelecidos pela legislação.

Para todas, porém (i) a titulariedade do serviço permanece com o poder concedente, o qual pode retomá-lo ao final do contrato ou mesmo antes, caso haja interesse público- encampação- ou violação do contrato por parte do concessionário- caducidade; (ii) a escolha do concessionário sempre se dará por licitação, com as dispensas que esta admitir, e na forma de concorrência pública, ainda que alguns procedimentos possam ser diferentes para cada modalidade, e (iii) a responsabilidade perante o usuário dos serviços é do concessionário.

No que tange à concessão patrocinada, a remuneração também se dará mediante tarifas pagas pelo usuário, mas à elas se agregam recursos da própria administração, compondo assim o pagamento do concessionário. Já na concessão administrativa, ao contrário, toda contrapartida financeira fica a cargo da administração. Além disso, outros fatores relevantes apartam as PPPs das concessões ditas “comuns”:

27 Direito administrativo, p. 302, com grifos nossos.