Caso ALL/Rumo

No Ato de Concentração nº 08700.000871/2015-32, em uma decisão sob relatoria do Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo, o Tribunal Administrativo do CADE, por unanimidade, aprovou, com restrições, uma operação econômica que envolvia a incorporação de ações da América Latina Logística S.A. (“ALL”) pela Rumo Logística Operadora Multimodal S/A (“Rumo”).195

193 _{CAVALCANTI, Rodrigo Camargo. Acordos em Controle de Concentrações e o instituto da} Arbitragem. Revista de Defesa da Concorrência. vol. 3, nº 2. Brasília, 2015, p. 39.

194 _{Art. 31: A sentença arbitral produz, entre as partes, e seus sucessores, os mesmos efeitos da} sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui título executivo (BRASIL. Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996. Dispõe sobre a arbitragem. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9307.htm>. Acesso em: 18 fev. 2018).

195 _{O processo administrativo é público e pode ser consultado de forma eletrônica no portal do CADE.} (BRASIL. Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Ato de Concentração nº 08700.005719/2014-65. Relator: Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo. Julgado em 25 fev. 2015.

Disponível em

<https://sei.cade.gov.br/sei/modulos/pesquisa/md_pesq_processo_exibir.php?2pXoYgv29q86Rn- fAe4ZUaXIR3v7-gVxEWL1JeB-

RtUgqOwvr6Zlwydl0IhRNSr2Q22lByVKByYDYwsa13_Jxp0229X0UYGMDhBvizt3pQfRIpxGQTPa_Hjx PUeLAaYi>. Acessado em: 18 fev. 2018).

Antes da aprovação pelo Tribunal Administrativo, a Superintendência Geral do CADE, analisando o ato, impugnou a operação, recomendou a aprovação com restrições do ato de concentração, tendo em vista a possibilidade de ocorrência, em apertada síntese, dos seguintes efeitos com a consumação da operação:

[...] (i) adoção de estratégias de discriminação, que poderiam consistir em práticas cotidianas de difícil monitoramento pelo poder público; (ii) criação de dificuldade ao estabelecimento de players independentes em mercados verticalmente relacionados; (iii) acesso a informações concorrencialmente sensíveis de concorrentes; e (iv) venda casada anticoncorrencial, devendo ser garantido o acesso isonômico aos usuários da ferrovia que desejem atuar de forma independente da Nova companhia nos mais diferentes elos da cadeia produtiva analisada. [...]196

Diante da manifestação da Superintendência Geral do CADE, as empresas requerentes do Ato de Concentração propuseram um ACC prevendo uma série de medidas que visam afastar a adoção de condutas anticompetitivas pela nova companhia. Dentre esses compromissos, com o objeto de desestimular adoção de condutas discriminatórias/exclusionárias, caso algum Usuário se sentisse discriminado na contratação ou na prestação de quaisquer serviços pela nova companhia, poderia iniciar um procedimental arbitral para dirimir a disputa. A cláusula que prevê a arbitragem ficou assim redigida no acordo firmado com o CADE:

[...] H. SOLUÇÃO ARBITRAL

2.30. Sem prejuízo das competências regulatórias da ANTT, caso algum Usuário se sinta discriminado na contratação ou na prestação de quaisquer serviços pela NOVA COMPANHIA, este poderá reportar formalmente ao Supervisor, indicando os fatos que lhe fazem supor a discriminação.

2.31. O Supervisor deverá responder de forma fundamentada em até 15 (quinze) dias úteis sobre qualquer alegada prática discriminatória.

2.32. Caso o Usuário entenda que a resposta apresentada pelo Supervisor é insatisfatória, o Usuário poderá iniciar procedimento arbitral privado. § 1º. A NOVA COMPANHIA acatará, se satisfeita a condição do caput, todos os pedidos de arbitragem formulados pelos Usuários de serviço de transporte ferroviário.

§ 2º A decisão do Tribunal Arbitral será de constatação se a contratação e prestação do serviço de transporte ferroviário ocorreu de forma

196 _{BRASIL. Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Ato de Concentração nº} 08700.005719/2014-65. Relator: Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo. Julgado em 25 fev. 2015.

Disponível em

<https://sei.cade.gov.br/sei/modulos/pesquisa/md_pesq_processo_exibir.php?2pXoYgv29q86Rn- fAe4ZUaXIR3v7-gVxEWL1JeB-

RtUgqOwvr6Zlwydl0IhRNSr2Q22lByVKByYDYwsa13_Jxp0229X0UYGMDhBvizt3pQfRIpxGQTPa_Hjx PUeLAaYi>. Acessado em: 18 fev. 2018.

discriminatória, considerando-se a contratação e a prestação dos serviços com Partes Relacionadas.

§ 3º. O Tribunal Arbitral será constituído por 3 (três) árbitros, cabendo a cada uma das Partes a escolha de um árbitro. Os árbitros indicados pelas Partes deverão escolher em conjunto o terceiro árbitro, a quem caberá a Presidência do Tribunal Arbitral. Na hipótese de demanda com valor inferior a R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), o Tribunal Arbitral poderá ser constituído por apenas 1 (um) árbitro a ser escolhido pelas partes.

§ 4º O processo arbitral não poderá ter duração maior do que 6 (seis) meses.

§ 5º. Os custos e despesas relacionados à arbitragem serão arcados pela NOVA COMPANHIA caso a decisão arbitral ateste discriminação.

§ 6º. As decisões arbitrais serão fornecidas ao CADE no relatório de auditoria indicado no item “I” abaixo.

2.33. O CADE não se vincula a qualquer deliberação arbitral para a formação das suas decisões, e nem se obriga a se manifestar ou a tomar providências a cada decisão arbitral prolatada. [...] 197

De pronto verifica-se que, diferentemente da convenção firmada no ACC do caso ICL-Bromisa, a cláusula compromissória é cheia, eis que traz um mecanismo para a indicação de árbitro. A crítica a ser feita é que as partes não indicaram na cláusula a vinculação da arbitragem às regras de algum órgão arbitral institucional ou entidade especializada, expondo ao risco de que a arbitragem possa ocorrer de forma ad hoc ou em alguma instituição com regras que não atendam às necessidades de uma disputa complexa como essa.198

Além disso, por meio da cláusula 2.33, mais uma vez constou uma ressalva no sentido de efeitos da decisão arbitral ao CADE. Contudo, neste caso, a cláusula tem uma redação mais precisa e deixou mais clara que o CADE não vincula às decisões arbitrais para “a formação das suas decisões”. Ou seja, as decisões arbitrais vinculam exclusivamente as partes, mas não o CADE, o qual tem monopólio da competência de aplicação coletiva do Direito Concorrencial. Assim, a sentença arbitral terá força de título executivo extrajudicial fazendo coisa julgada somente em relação às partes envolvidas, nos termos do art. 31 da Lei nº 9.307/1996.

197 _{BRASIL. Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Ato de Concentração nº} 08700.005719/2014-65. Relator: Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo. Julgado em 25 fev. 2015.

Disponível em

<https://sei.cade.gov.br/sei/modulos/pesquisa/md_pesq_processo_exibir.php?2pXoYgv29q86Rn- fAe4ZUaXIR3v7-gVxEWL1JeB-

RtUgqOwvr6Zlwydl0IhRNSr2Q22lByVKByYDYwsa13_Jxp0229X0UYGMDhBvizt3pQfRIpxGQTPa_Hjx PUeLAaYi>. Acessado em: 18 fev. 2018.

198 _{Estas imprecisões técnicas, contudo, foram solucionadas nos dois casos posteriores, como se} verá nas próximas seções.