O Governador do Rio de Janeiro, Sérgio Cabral, interpôs no dia 25 de fevereiro de 2008, perante o Supremo Tribunal Federal, pedido de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental - ADPF n. 132, que indicou como objetivo a declaração da obrigatoriedade do reconhecimento, no Brasil, da união entre pessoas do mesmo sexo, como entidade familiar, desde que fossem atendidos os requisitos exigidos para a constituição da união estável entre homem e mulher, estendendo os mesmos direitos e deveres dos companheiros nas uniões estáveis entre pessoas do mesmo sexo.
A Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, indicou como direitos fundamentais violados, o direito à isonomia, à liberdade, desdobrado na autonomia da vontade, o princípio da segurança jurídica e a dignidade da pessoa humana.
A questão posta em discussão buscou a aplicação analógica do artigo 1723 do Código Civil31 às uniões homoafetivas, baseando-se na denominada "interpretação conforme” a Constituição Federal, pleiteando o requerente nas exposições iniciais que o Supremo Tribunal Federal interpretou conforme a Constituição, o Estatuto dos Servidores Civis do Estado do Rio de Janeiro e, consequentemente, declarasse afrontado os direitos fundamentais, as decisões judiciais que julgarem improcedentes os pedidos de equiparação jurídica das uniões homoafetivas às uniões estáveis.
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Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.
A Procuradoria-Geral da República, com fundamento no artigo 102, §1º da Constituição Federal32, protocolizou no dia 02 de julho de 2009, a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 178, a qual fora recebida pelo então Presidente do Supremo Tribunal Federal, ministro Gilmar Mendes, como a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4.277, que objetivava a declaração de obrigatoriedade do reconhecimento da união homoafetiva como entidade familiar, nos termos e obrigações legais, donde deveria estar presentes os mesmos requisitos necessários para o reconhecimento da união estável entre homem e mulher e, consequentemente, que fossem concedidos aos companheiros homossexuais os mesmos deveres e direitos da união estável, visando pois ao reconhecimento entre duas pessoas de mesmo sexo como entidade familiar, consubstanciada pelos mesmos elementos da união estável entre homem e mulher.
No dia 05 de maio de 2011, iniciou-se o julgamento conjunto das duas ações, tendo a decisão sido proferida com votação de dez ministros, os quais analisando o pedido posto na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 132 e na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4.277, manifestaram pelo reconhecimento da união homoafetiva como entidade familiar, aplicando o mesmo regime da união estável entre homem e mulher, inserta no artigo 1.723 do Código Civil, tendo, em síntese, os votos na maioria, baseado sua fundamentação na “interpretação conforme à Constituição”, assegurando eficácia ao reconhecimento das uniões homoafetivas, aplicando à mesma o regime concernente à união estável entre homem e mulher, regulamentada pelo artigo 1.723 do Código Civil Brasileiro, desde que preenchidos os requisitos obrigatórios às relações heteroafetivas.
As manifestações dos ministros apesar de reconhecerem, à unanimidade, a relação homoafetiva como entidade familiar, foram prolatadas em alguns votos, com fundamentação e argumentações distintas do voto do relator, ministro Ayres Britto, divergindo em suas exposições, pois, ora apontam que a união entre pessoas do mesmo sexo não poderia ser considerada união estável homoafetiva, mas sim, união homoafetiva estável, ora que a lacuna legislativa deveria ser suprida, de forma análoga, utilizando-se-lhe o princípio mais aproximado, e ainda entendendo outros ministros que, deveria ser aplicado o regime da união estável de forma extensiva.
32 Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: (...)§ 1.º A argüição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituição, será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei.
Nessa perspectiva, a ação proposta perante o Supremo Tribunal Federal, postula que seja declarado o reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, devendo ser aplicado os mesmos direitos e deveres das uniões estáveis entre uniões heterossexuais.
A ação proposta pela Procuradora-Geral da República, através da procuradora Deborah Duprat, propôs inicialmente uma Arguição de Descumprimento Preceito Fundamental - ADPF, distribuída sob o n. 178, entretanto, o Presidente do Supremo Tribunal Federal, Ministro Gilmar Mendes, aplicou o princípio da fungibilidade processual, determinando fosse a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, reautuada como Ação Direta de Inconstitucionalidade, a qual fora distribuída sob o n. 4.277, por entender que, encampado pela Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4.277 os fundamentos postos na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 132, fundamentos de que se fez uso tanto para a pretendida “interpretação conforme” dos incisos II e V do artigo 19 e do artigo 33 do Decreto-Lei n. 220/1975 (Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Estado do Rio de Janeiro) quanto para o artigo 1.723 do Código Civil Brasileiro.
Em decorrência dessas argumentações, o Presidente do Supremo Tribunal Federal, conheceu a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 132 como Ação Direta de Inconstitucionalidade, visto que, o objeto consiste em submeter o artigo 1.723 do Código Civil brasileiro à técnica da “interpretação conforme à Constituição”, situação esta que vem reprisado na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4.277, do Distrito Federal, tudo, por estar demonstrado a impossibilidade de se conhecer como Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, pela existência de outro meio eficaz, que preenche os pressupostos da ação direta de inconstitucionalidade, satisfazendo o requisito da pertinência temática para a propositura da primeira ação de controle concentrado de constitucionalidade.
De sorte que, reconhecendo a identidade entre os pedidos postos na ADPF n. 132 e na ADIN n. 4.277, recebeu a ADPF n. 132 como Ação Direta de Inconstitucionalidade, apreciando-lhe, portanto, o pedido subsidiário de interpretação do artigo 1.723 do Código Civil conforme a Constituição.
De maneira que, os pedidos analisados tem por objeto, decisões judiciais que julgam improcedentes os pedidos decorrentes da união estável entre pessoas do mesmo sexo, entendem os peticionantes haver interpretação discriminatória, buscando nas argumentações postas na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, “interpretação conforme a
Constituição do artigo 1.723 do Código Civil, para o fim de que seja interpretado de modo a aplicar o regime jurídico da união estável às uniões homoafetivas.