Casos de Sucesso - Categoria Publicidade Abusiva

Os casos analisados nessa sessão correspondem as empresas: Arcos dou-rados (McDonald’s), com a campanha do Circo do Ronald; e Pandurata Alimentos (Bauducco) com a promoção ‘Hora do Sherek’. Um terceiro caso ainda é relatado na página da OPA, relativo a Empresa Sadia, contudo, devido à similaridade com o se-gundo caso, privilegiou-se a análise apenas do caso mais relevante.

Empresa Arcos Dourados Como começou?

Em 2018, o McDonald’s foi multado em R$ 6 milhões por utilizar um teatro supostamente educativo para entrar em dezenas de escolas e estimular o público infantil a consumir seus produtos nada saudáveis. A ação publicitária consistia em um show animado conduzido por Ro-nald McDoRo-nald, o mascote da rede de fast food, que abordava temas como educação ambiental e prática de esportes. A empresa alegou que as ações não promoviam diretamente seus lanches, mas as auto-ridades competentes enxergam o caso de outra forma.

Qual foi o abuso?

De acordo com DPDC (Departamento de Proteção de Defesa do Con-sumidor), do Ministério da Justiça, a prática era ilícita e configurava publicidade abusiva direcionada ao público infantil por estimular as cri-anças a consumirem os produtos do McDonald’s. Em análise do caso, o referido departamento estipulou multa de R$ 6 milhões à rede ame-ricana. A decisão foi publicada em outubro de 2018.

Que providências foram tomadas?

Em abril do mesmo ano, a 2ª Vara Criminal e da Infância da Comarca de Barueri (SP) já havia condenado a prática da empresa, proibindo a realização dos shows do Ronald McDonald em qualquer escola do Es-tado de São Paulo.

“É importante destacar que a figura do palhaço símbolo da marca é alusiva a produtos alimentícios pobres em nutrientes e altamente arti-ficiais, podendo, a longo prazo, causar inúmeros malefícios à saúde”,

diz a decisão da 2ª Vara, que classificou a ação de marketing do McDo-nald’s como “conduta ilícita, reprovável e (…) indenizável”.

No caso da empresa Arcos Dourados, a situação reflete novos formatos de publicidade, e dessa forma se reveste de situação emergente. A percepção e leitura da MP foi correta, contudo, um importante ente não foi consultado, no caso as escolas. Seria oportuno ouvir o entendimento dos diretores que autorizaram a ação e procurar chegar a um consenso, acerca da adequação ou não da ação promocional nas escolas.

Novamente, um TAC poderia ter sido celebrado para enquadrar a situação e debelar um clima beligerante entre indústrias de alimentos de um lado, e associações de consumidores e MP, do outro. Muito provável que as escolas refletissem e percebes-sem que mesmo sob a alegativa de que o conteúdo da iniciativa versava sobre proteção ao meio ambiente e outros temas dignificáveis, ainda assim a ação estaria comprome-tida em função da natureza da empresa promotora do evento.

O ambiente escolar faz parte da solução do problema dos hábitos alimen-tares ‘modernos’, e deve estar atento a promover tanto a informação e conhecimento necessário como proporcionar ações e evitar cumplicidade com práticas e posturas re-conhecidamente não saudáveis.

Todavia, não devemos olvidar de que a prática em curso reflete uma tenta-tiva empresarial de compensar, ou burlar, as restrições impingidas as mídias tradicionais e novas, conforme relatado nos casos da publicidade via redes sociais e plataforma digitais.

Empresa: Pandurata Alimentos Ltda (Bauducco) Como começou?

Na estreia de mais um filme da franquia do famoso personagem infantil Shrek, a Bauducco lançou em 2007 a promoção “É hora do Shrek”. Juntando cinco embalagens de qualquer produto da linha Gulosos Bauducco (que incluía biscoitos e bolos) e mais R$5,00, o consumidor adquiria um dos quatro relógios exclusivos do filme criados pela em-presa de alimentos.

Qual foi o abuso?

Toda a campanha era claramente direcionada ao público infantil e se aproveitava da deficiência de julgamento das crianças para incentivar o consumo exagerado de alimentos altamente calóricos e excessiva-mente açucarados, que colocam em risco a saúde e o bem-estar. Além disso, a campanha realizava uma venda casada, em que os consumi-dores só poderiam adquirir o relógio ao comprar os produtos Bauducco. O comercial televisivo, por exemplo, trazia uma criança exibindo seu relógio para um colega de escola. Em outro momento, outra criança exibia nos pulsos os quatro modelos disponíveis, enquanto o locutor ao fundo incentivava: “Colecione!”.

Que providências foram tomadas?

O caso teve início em 2007, quando o programa Criança e Consumo, do Instituto Alana, denunciou a Bauducco ao MP-SP (Ministério Público de São Paulo) por publicidade infantil e venda casada de alimentos e brinquedos. Após o recebimento da denúncia, o MP-SP propôs uma Ação Civil Pública que resultou, em 2013, em multa de R$ 300 mil à Bauducco e na proibição de realizar ações de marketing que tivessem como foco a criança. Após diversas manobras legais por parte da em-presa, o caso foi parar no STJ (Supremo Tribunal de Justiça).

Em 2017, em decisão unânime e inédita, a corte manteve a multa apli-cada pelo Ministério Público, considerando abusiva a publicidade. Além disso, caracterizou a promoção como venda casada, prática tam-bém proibida pelo CDC (Código de Defesa do Consumidor). Venda ca-sada é quando o consumidor só pode adquirir um produto (neste caso, o relógio do Shrek) quando adquiriu anteriormente outro produto (no caso, os produtos da linha Gulosos).

“É abusivo o marketing (publicidade ou promoção de venda) de alimen-tos dirigido, direta ou indiretamente, às crianças. A decisão de compra e consumo de gêneros alimentícios, sobretudo em época de crise de obesidade, deve residir com os pais. Daí a ilegalidade, por abusivas, de campanhas publicitárias de fundo comercial que utilizem ou mani-pulem o universo lúdico infantil”, defendeu o ministro Humberto Mar-tins, relator do processo no STJ.

A decisão foi bastante comemorada por entidades de defesa do con-sumidor e da criança, já que o STJ é uma das cortes máximas do país e seu posicionamento tende a ser replicado em tribunais de instâncias inferiores. Ainda em 2017, o STF (Supremo Tribunal Federal) também julgou o caso e manteve na íntegra a decisão do STJ. Com isso, a empresa não pode mais recorrer.

Em paralelo à ação do Ministério Público, o Procon-SP também autuou a Bauducco pelo mesmo caso, aplicando uma multa, em 2008, no valor de R$105 mil. Na época, até mesmo o Conselho Nacional de Autorre-gulamentação Publicitária (CONAR) se manifestou contrário à estraté-gia de marketing da empresa, recomendando a suspensão do comer-cial televisivo.

A Bauducco recorreu da multa aplicada pelo Procon-SP mas, em 2019, o Tribunal de Justiça de São Paulo manteve a decisão concluindo que a campanha continha “elementos que a tornam abusiva e que passam despercebidos aos leigos e distraídos”, de modo que é preciso “exigir que, em uma próxima vez, a empresa aja de forma mais adequada”. No caso da empresa Pandurata, e devido ao longo período de tempo para sua apreciação em definitivo (de 2007 à 2017), um dos pontos suscitados a época, a venda casada, já é superado em nosso ordenamento jurídico, bem como nas práticas mercadológicas. Todavia, o que é destacado na lide é o precedente criado no enfrenta-mento da questão da publicidade infantil em si, e seu enquadraenfrenta-mento como prática abu-siva.

Tal aspecto foi apreciado em acordão no STJ (Resp. 1.558.086/SP) e a de-cisão considerada uma vitória dos movimentos dos direitos dos consumidores e da pro-teção das crianças. A questão foi analisada detidamente por Silva e Silva (2019), e o próprio acordão foi objeto de publicação especial pelo IDEC (2017). Neste último pode-mos destacar:

Em votação unânime, o Superior Tribunal de Justiça cria o primeiro precedente que considera abusiva a publicidade de alimentos dirigida, direta ou indiretamente, ao público infantil. Ao proferir seu voto, o emi-nente ministro Herman Benjamin salienta que esse é um julgamento histórico por sua relevância para a proteção da criança e a defesa do consumidor. (p. 07)

(...) um julgamento histórico, no que respeita à proteção à criança e à defesa do consumidor – ambos garantidos pela Constituição Federal brasileira –, ao concluir que a empresa ré realizara propaganda dupla-mente abusiva, por veicular campanha publicitária que se aproveitava da deficiência de julgamento e experiência de crianças, além de reali-zar venda casada, ambas as estratégias de marketing vedadas pelos arts. 37, § 2º, e 39, I, do Código de Defesa do Consumidor – Lei 8.078/90 –, bem como pelo art. 37 do Código Brasileiro de Auto-Regu-lamentação Publicitária. (voto da ministra Assusete Magalhaes; p. 11) No voto do relator, insta frisar, na apreciação da publicidade de alimentos ultraprocessados dirigida a crianças, evocou a questão do aumento da obesidade na sociedade, e mais especifico, nas crianças e adolescentes. Tal entendimento remete a uma visão alargada do direito do consumidor, que extrapola a seara procedimental, busca embasamento em direitos subjetivos ao bem-estar e a saúde.

De um lado, o texto constitucional brasileiro dá liberdade de expressão aos atores do mercado publicitário para incrementar a venda de produ-tos e serviços com ampla criatividade. De outro, a Constituição Federal também assegura, às crianças, proteção contra atos que explorem sua fragilidade (Emenda Constitucional n. 65/2010).

Diante de dois importantes valores constitucionais, prevaleceu como mais adequado que a publicidade comercial pode sofrer restrições le-gais em alguns casos. Um deles é considerar ilegal a peça de marke-ting que, explorando o pouco discernimento do público infantil, condi-cionava a compra de um relógio temático à aquisição de determinada quantidade de produtos alimentícios. (voto ministro Mauro Campbell; IDEC, 2017, p. 12)

Adicionalmente, cabe destacar a participação da Instituto Alana na condição de parte interessada, com aplicação do instituto amicus curiae⁹⁹ na ação original

99 Amicus curiae é uma pessoa, entidade ou órgão, com profundo interesse em uma questão jurídica, na qual se envolve como um terceiro, que não os litigantes, movido por um interesse maior que o das partes envolvidas no processo. Disponível em:

(2015/0061578-0). Tal expediente jurídico já era comtemplado no ordenamento jurídico pátrio, porém, o novo CPC (2015), em vigor a partir de 2016, disciplinou sua incorpora-ção em nossa legislaincorpora-ção. A ideia do legislador foi permitir que as decisões no âmbito civilista e consumeristas, assistissem de um parecer técnico, conforme caput do art. 138 do CPC (2015):

O juiz ou o relator, considerando a relevância da matéria, a especifici-dade do tema objeto da demanda ou a repercussão social da contro-vérsia, poderá, por decisão irrecorrível, de ofício ou a requerimento das partes ou de quem pretenda manifestar-se, solicitar ou admitir a parti-cipação de pessoa natural ou jurídica, órgão ou entidade especializada, com representatividade adequada, no prazo de 15 (quinze) dias de sua intimação.

Dessa forma, a participação de associação de consumidores, como é o caso do Instituto Alana, e defensorias públicas dos estados e da União é facilitada (MAR-QUES; MIRAGEM, 2017). A época da ação ainda vigorava o antigo CPC, contudo a decisão do magistrado original foi adequada e reitera nas instâncias superiores. Tal pos-tura reflete a posição concepções pós-modernas em direito, em que as fontes de Direito não se resumem a lei, e a decisão do juiz deve ser sopesada com mais ‘atores’ sociais.

Contudo, na concepção de Silva e Silva (2019), a corte deveria, para além da apreciação da venda casada e da abusividade, ter enfrentado “a questão sobre a perspectiva da inobservância do princípio da boa-fé objetiva, e, por conseguinte de seus corolários, o princípio da informação, da transparência e da confiança, incidentes dire-tamente na relação publicidade-fornecedor” (p. 224).

Em que pese, e mesmo considerando o argumentação válido, tal enquadra-mento dependeria do precedente que a própria ação instaurou. Nesse sentido, a deci-são já cumpre papel com seu próprio teor, e disciplinará e atualizará as práticas merca-dológicas em prol de relações de consumo cada vez mais harmônicas.

A ação é emblemática pelo precedente da apropriação da publicidade diri-gida a criança, agravada pelas circunstâncias de venda casada e de por alimentos ul-traprocessados, enquanto abusiva. Outro aspecto não menos importante é a conforma-ção que a decisão enfrentou, a partir de situaconforma-ção fática não positivada, e para tanto valendo-se de regulamentos, partes interessadas e legislação correlata.

Adicionalmente, os casos de sucesso da OPA incluem representação contra a empresa Sadia, que a época dos jogos panamericanos de 2007, lançou a promoção ‘Mascotes Sadia’. Após denúncia, a empresa foi multada por venda casada. Em recurso judicial, o STJ reiterou o encaminhamento do Procon SP.

Contudo, e apesar das similaridades com o caso da Bauducco, não houve condenação pela prática da publicidade direcionada ao público infantil, restando a abu-siva apenas na venda casada, motivo pelo qual suprimiu-se a discussão desse caso aqui.