Causalidade Alternativa e Causalidade Parcial

anterior e o prejuízo final relacionam-se ao “caráter de adequação”, pois algumas causas, são de fato, mais adequadas do que as outras (PETEFFI DA SILVA, 2009, p. 40).

3.1.4 Causalidade Alternativa e Causalidade Parcial

Com a evolução doutrinária, verificou-se, tanto no âmbito nacional quanto no internacional, que todas as teorias que explicitam o nexo de causalidade se apoiavam na conditio sine qua non. Dessa forma, para unir o liame causal entre a ação ou omissão do agente e o dano seria imprescindível uma condição necessária, cabendo a vítima o ônus probatório, nos termos do art. 373 do CPC6_.

Todavia, as teorias tradicionais já não respondiam mais todas as questões imputadas ao princípio solidarista, delineado na Constituição Federal de 1988. Nessa toada, por meio da ação da doutrina e da jurisprudência se criaram presunções, as quais relativizaram o ônus da prova da causalidade, entre o ofensor e o dano.

A responsabilidade civil coletiva ou responsabilidade civil dos grupos adota essa presunção, uma vez que se verifica quando um membro não identificável de um grupo certo e restrito comete um dano. Nesses casos, jurisprudencialmente, aplica-se a responsabilidade solidária entre todos os integrantes do conjunto, independentemente do verdadeiro causador do dano. É o que se depreende da jurisprudência colacionada abaixo:

Venda de pinheiros - número certo - Réus que, comprovadamente cortaram a mais - Dever de indenizar - Desconhecendo-se qual dos réus praticou o ilícito, há solidariedade - arts. 904 e 1.518 do Código Civil - Agravo no auto do processo desacolhido, procedência parcial da ação.

(BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação Cível nº 21.062. Apelante: Sibisa S. Birman S/A Ind. e Com, Milton Nascimento Pereira de Carvalho e Outros, Cia Novosul, Ind. Com. e Adm. Apelados: Os mesmos. Relator: Antônio Vilela Amaral Braga. 8.11.1973)

A situação refere-se a um caso em que diversas empresas trabalhavam com corte de árvores em uma determinada região. Contudo, consoante Vasco Della Giustina (1991, p. 49)

6 _{Art. 373. O ônus da prova incumbe:}

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

§ 1o _{Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva}

dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. [...]

foi extrapolado as condições estabelecidas contratualmente, sem se saber qual delas fora a responsável. Nessa situação, utilizou-se a responsabilidade civil dos grupos, aplicando-se a solidariedade.

A causalidade parcial, então, seria uma forma de instrumentalizar a reparação quando existirem diversas concausas e não se souber definir qual delas atuou para tanto.

Peteffi da Silva (2009, p. 49) salienta que grande parte da doutrina adota a causalidade alternativa para solucionar os casos de responsabilidade pela perda de uma chance no meio médico através de uma solução dúplice. A primeira se liga a uma presunção causal a qual enseja a vítima o ressarcimento total da vantagem perdida, aplicando-se a responsabilidade civil dos grupos. A segunda relaciona-se a perda da chance, limitando o quantum indenizatório as chances pedidas.

Observando-se a casuística sob o manto da teoria tradicional, negar-se-ia a indenização na ausência de certeza, o que estaria consubstanciando na expressão “tudo ou nada”. Todavia, ao se flexibilizar tal premissa, adotar-se-ia a causalidade parcial. Destarte, a conduta seria ressarcida na medida em que o agente participou para a geração do dano, por meio de possibilidades concretas e provadas cientificamente (PEREIRA, 2014, p. 170).

Delineando os ensinamentos de John Makdisi, Peteffi da Silva denota que a causalidade seria aferida proporcionalmente ao conjunto probatório, segundo esta proporção a indenização seria calculada (PETEFFI DA SILVA, 2009, p. 51). Além disso, outro argumento utilizado para a aplicação da teoria é o da “justiça e proporcionalidade”. Isso decorre da perspectiva depreendida da causalidade parcial: uma forma de se demonstrar o nexo de causalidade e de se determinar o valor da indenização, conforme dispõe Leitão (2016, p. 53).

As chances perdidas têm posição de destaque neste diálogo, uma vez que em situações nas quais não se vislumbra a conditio sine qua non, para a demonstração da vantagem esperada, concede-se uma reparação atinente a um prejuízo parcial e relativo. Peteffi da Silva (2009, p. 51) destaca, que para estes autores, a perda de uma chance não seria analisada de maneira indissociada do dano final. Mencionando Jackes Boré, Peteffi da Silva(2009, p. 59) explica:

Deste modo, segundo Boré, seria incorreto afirmar que estaríamos

subvertendo o conceito de causalidade com a aceitação da noção de perda de uma chance, ao contrário, estaríamos referindo-nos explicitamente a uma

lei aleatória subjacente que até então usávamos sem nos darmos conta. Com efeito, quando o juiz estima o valor da chance perdida, ele aprecia

estatisticamente a correlação existente entre o fato gerador da responsabilidade e o dano. (PETEFFI DA SILVA, 2009) (Sem grifos no

original).

33 Destarte, as premissas dos apoiadores da causalidade parcial se contrapõem aos fundamentos dos autores os quais aduzem que a perda das chances seria uma nova modalidade de dano, autônomo e independente.

Nos casos de perda de uma chance, a utilização da causalidade parcial provocará uma proporção entre o valor do dano sofrido e a probabilidade do fato antijurídico tê-lo causado. É possível se afirmar, também, que além dos casos de perda das chances, em situações de incerteza sobre qual das causas foi a causa adequada para a geração do dano, recorre-se a probabilidade para a concessão de uma indenização parcial (LEITÃO, 2016, pg. 53).

Peteffi da Silva (2009, p. 64) explica que os estudos de Jacques Boré tinham enfoque na indenização da perda das chances, nada além ou aquém das chances. Na mesma linha, John Makdisi não sustentava que a conduta do réu deveria respeitar um percentual fixo de 50% para mais ou menos das vantagens esperadas pela vítima, equivalendo-se ao dano final.

A figura abaixo ilustra o debate existente entre as teorias tradicionais da causalidade e as teorias alternativas do nexo causal, as quais foram delineadas nesse tópico:

Figura 2 – Distinção entre as teorias atinentes ao nexo causal

Teorias Clássicas Teorias Alternativas

● Equivalência das condições; ● Causalidade adequada; ● Causalidade direta e imediata.

Padrão tudo ou nada: necessidade de prova inequívoca do nexo de causalidade.

● Causalidade parcial

Flexibilização do nexo de causalidade e aceitação sistemática da perda da chance com a

natureza jurídica relacionada ao nexo causal.

Fonte: elaboração própria.

Nítido é que as teorias alternativas dão azo a uma flexibilização do nexo de causalidade, possibilitando a aplicação da teoria da perda de uma chance. Contudo, antes de se observar as noções de natureza jurídica da perda da chance atreladas ao dano autônomo, examina-se a

separação da perda da chance clássica e a perda da chance na seara médica, distinção defendida pela doutrina majoritária francesa.

3.2 A doutrina majoritária francesa: Separação entre perda da chance clássica versus