4 ASPECTOS JURISPRUDENCIAIS
4. Não se exige a comprovação da existência do dano final, bastando prova da
certeza da chance perdida, pois esta é o objeto de reparação.
5. Caracterização de dano extrapatrimonial para criança que tem frustrada a chance de ter suas células embrionárias colhidas e armazenadas para, se for preciso, no futuro, fazer uso em tratamento de saúde.
cordão umbilical deve ocorrer no momento do parto, o grande trunfo da medicina moderna para o tratamento de inúmeras patologias consideradas incuráveis. É possível que o dano final nunca venha a se implementar, bastando que a pessoa recém-nascida seja plenamente saudável, nunca desenvolvendo qualquer doença tratável com a utilização das células-tronco retiradas do seu cordão umbilical. O certo, porém, é que perdeu, definitivamente, a chance de prevenir o tratamento dessas patologias. Essa chance perdida é, portanto, o objeto da indenização. REsp 1.291.247-RJ, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 19/8/2014. SUPERIOR TRIBUNAL DE
JUSTIÇA. Disponível em
<https://ww2.stj.jus.br/jurisprudencia/externo/informativo/?acao=pesquisar&data=%40DTDE+%3E%3D+2013 0101+e+%40DTDE+%3C%3D+20180601&livre=%22PERDA+DE+UMA+CHANCE%22&operador=e&b=IN FJ&thesaurus=JURIDICO>. Acesso em 11 jun. 2018.
51 6. Arbitramento de indenização pelo dano extrapatrimonial sofrido pela criança prejudicda.
7. Doutrina e jurisprudência acerca do tema. 8. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
(BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1.291.247/RJ. Recorrente: Carlos Márcio Da Costa Cortázio Corrêa e Outros. Recorrido: Cryopraxis Criobiologia Ltda. Relator: Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 19.08.2014) (Sem grifos no original)
Observando-se o deslinde processual, verifica-se que tanto em primeiro, quanto em segundo grau, não houve aplicabilidade da teoria da perda de uma chance. No caso, o recurso especial é apenas da criança, e, inicialmente, cuidou de pormenorizar que o menor é sim parte legítima para postular os danos relativos a falha na prestação de serviços. O relator sustentou que a criança é a maior interessada na busca da indenização, em face da perda da chance de futuramente se utilizar do material genético não recolhido.
O acórdão salienta que o prejuízo deve ser certo e não hipotético, e que se repara a perda da chance e não o dano final. Ressalte-se, que a decisão frisa que a chance perdida diverge do dano final, explicando que esse é a perda definitiva da vantagem esperada pelo ofendido, enquanto aquela seria um prejuízo autônomo.
É pertinente aduzir que o acórdão não esmiúça a natureza jurídica da chance perdida, e, assim, o fato dessa estar atrelada a um abrandamento do nexo causal; porém, se refere a chance como um prejuízo autônomo. Nesse caso, acredita-se que segundo a interpretação do voto do relator, pode ser atribuída a perda da chance a natureza jurídica de dano autônomo. Tal entendimento, inclusive, vai ao encontro das decisões julgadas pelo Tribunal Superior no lapso pesquisado.
No caso concreto, foi destacado a dificuldade da quantificação da reparação porque, nesse caso, não é possível o aferimento através de probabilidades matemáticas, como no leading case analisado pelo STJ do “Show do Milhão”. Todavia, o Ministro afirmou que são possíveis outras possibilidades de colheita das células supramencionadas como por meio dos dentes de leite da criança ou através da sua medula óssea. Destarte, o prejuízo não possuiria conteúdo patrimonial, mas extrapatrimonial. Desse modo, foi dado provimento ao recurso e arbitrada a indenização no quantum de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais).
A Ministra Nancy Andrighi (voto-vista) e o Ministro Sidnei Beneti tiveram seus votos vencidos.
A Ministra concordou com a interpretação do relator acerca da legitimidade da criança para a interposição recursal, mas pediu vista para divergir quanto a aplicação da teoria das chances perdidas. Afirma que é necessário haver certeza da probabilidade, e que não obstante
não ser certa a obtenção da vantagem, a sua frustração ensejaria em um dano autônomo para quem deixou de usufruí-la. A Ministra acredita que consoante a conjuntura fática analisada no processo, haveria tão somente meras conjecturas e não certeza no dano. O Ministro Sidnei Benet acompanha a divergência e assevera que que não há aplicação da perda de uma chance quando houver um “exercício futurível”, ou seja, uma eventualidade futura de o prejuízo acontecer.
O segundo informativo jurisprudencial é de nº 0530, proveniente da segunda turma, no período de 20 de novembro de 20139. Ele trata de uma situação concreta, em que o estado impediu um servidor público de continuar a exercer dois cargos plenamente acumuláveis. Nesse caso, o servidor já exercia os dois cargos, no momento em que foi impedido de fazê-lo.
Verifica-se, desse modo, que a chance perdida de possibilidade de obtenção de um dano provável é a própria vantagem. Assim, o informativo delineia que não se deve aplicar a fixação da quantificação indenizatória por meio da teoria da perda de uma chance, mas sim por meio da efetiva extensão do dano causado, conforme explicitado no Art. 944 do CC10.
O informativo é proveniente do REsp 1.308.719-MG, de relatoria do Ministro Mauro Campbell Marques, julgado em 25.06.2013, com a seguinte ementa:
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL.
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. ATO DA ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA QUE EQUIVOCADAMENTE CONCLUIU PELA
INACUMULABILIDADE DOS CARGOS JÁ EXERCIDOS. NÃO APLICAÇÃO DA TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE. HIPÓTESE EM QUE OS CARGOS PÚBLICOS JÁ ESTAVAM OCUPADOS PELOS RECORRENTES. EVENTO CERTO SOBRE O QUAL NÃO RESTA DÚVIDAS. NOVA MENSURAÇÃO DO DANO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO
9DIREITO ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO.
Na fixação do valor da indenização, não se deve aplicar o critério referente à teoria da perda da chance, e sim o da efetiva extensão do dano causado (art. 944 do CC), na hipótese em que o Estado tenha sido condenado por impedir servidor público, em razão de interpretação equivocada, de continuar a exercer de forma cumulativa dois cargos públicos regularmente acumuláveis. Na hipótese de perda da chance, o objeto
da reparação é a perda da possibilidade de obter um ganho como provável, sendo que há que fazer a distinção entre o resultado perdido e a possibilidade de consegui-lo. A chance de vitória terá sempre valor menor que a vitória futura, o que refletirá no montante da indenização. Contudo, na situação em análise, o dano sofrido não advém da perda de uma chance, pois o servidor já exercia ambos os cargos no momento em que foi indevidamente impedido de fazê-lo, sendo este um evento certo, em relação ao qual não restam dúvidas. Não se trata, portanto, da perda de uma chance de exercício cumulativo de ambos os cargos, porque isso já ocorria, sendo que o ato ilícito imputado ao ente estatal gerou dano de caráter certo e determinado, que deve ser indenizado de acordo com sua efetiva extensão (art. 944 do CC). REsp 1.308.719-MG, Rel. Min. Mauro Campbell
Marques, julgado em 25/6/2013. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Disponível em
<https://ww2.stj.jus.br/jurisprudencia/externo/informativo/?acao=pesquisar&data=%40DTDE+%3E%3D+2013 0101+e+%40DTDE+%3C%3D+20180601&livre=%22PERDA+DE+UMA+CHANCE%22&operador=e&b=IN FJ&thesaurus=JURIDICO>. Acesso em 11 jun. 2018.
10 Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano. Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção
53 CONJUNTO FÁTICO E PROBATÓRIO. RETORNO DOS AUTOS AO TRIBUNAL A QUO.
1. A teoria da perda de uma chance tem sido admitida no ordenamento jurídico brasileiro como sendo uma das modalidades possíveis de mensuração do dano em sede de responsabilidade civil. Esta modalidade de reparação do dano tem como fundamento a probabilidade e uma certeza, que a chance seria realizada e que a vantagem perdida resultaria em prejuízo. Precedente do STJ.
2. Essencialmente, esta construção teórica implica num novo critério de