9. RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO
9.3. Causas que eximem a responsabilidade civil do médico
Pode haver circunstâncias que impeçam ou reduzam a responsabilização do médico pelo dano sofrido pelo paciente. Incluem-se nessas situações as chamadas causas de exclusão de ilicitude, bem como, as demais hipóteses em que ocorre a isenção da obrigação ressarcitória.
As excludentes da responsabilidade civil são situações que eliminam o dever de reparação do dano por excluírem o nexo de causalidade, que é pressuposto da responsabilidade civil.
106 Art. 949. No caso de lesão ou outra ofensa à saúde, o ofensor indenizará o ofendido das despesas do tratamento e dos lucros cessantes até ao fim da convalescença, além de algum outro prejuízo que o ofendido prove haver sofrido
107 BRASIL. Código Civil Brasileiro. Art. 950
108 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 913.131/BA. Rel. Ministro CARLOS FERNANDO MATHIAS (JUIZ FEDERAL CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), QUARTA TURMA, julgado em 16/09/2008. DJe 06/10/2008
Dentre as causas excludentes da responsabilidade civil destacam-se a culpa exclusiva da vítima, o fato de terceiro e o caso fortuito ou força maior.109
A culpa exclusiva da vítima ocorre quando o dano decorre de ato da vítima. O fato de terceiro acontece quando o causador do dano se exonera do dever de repará-lo devido a causa alheia, pois nestas hipóteses o dano é causado por ação ou omissão de terceiro. O caso fortuito e a força maior ocorrem quando advém de evento de efeitos imprevistos ou inevitáveis.110
A apuração do comportamento do paciente é fundamental para isentar, total ou parcialmente, a responsabilidade do médico, rompendo o nexo de causalidade quando a culpa for toda atribuída exclusivamente à vítima/paciente.111
Como exemplo de rompimento do nexo causal, verificam-se casos em que o paciente não segue as prescrições do médico, abandonando o tratamento. Logo, não é ponderável sancionar o médico por desinteresse, desleixo ou inércia do paciente, que acaba por desempenhar papel ativo nos danos que vem a sofrer.112
É também o caso do paciente em tratamento de câncer nos pulmões, provocado pelo uso de cigarro que, após sofrer intervenção cirúrgica para retirada de um pulmão, continua fumando. Neste caso, a atuação profissional e técnica do médico não pode ser colocada em dúvida ao avaliar o resultado que tal paciente possa ter.
João Monteiro de Castro põe em questão a culpa concorrente que se apresenta quando presentes a culpa do agente, o dano à vítima e o nexo de causalidade. Enfatiza-se que este último não se apresenta de forma absoluta, obrigando que a responsabilidade seja dividida entre o médico e o paciente.113
O caso fortuito e a força maior também exoneram o agente da responsabilidade pelos danos sofridos pela vítima.
No caso fortuito e na força maior não existe ação ou omissão culposa por parte do agente. Ocorre fato imprevisível, incapaz de ser evitado, não só pelo agente, mas por qualquer outro que estivesse em sua situação.
O Código Civil em seu artigo 393, assim define: “O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito e força maior se expressamente não se houver por eles responsabilizado”.
109 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: parte geral. 4 ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 616. 110 Ibid.
111 CASTRO, João Monteiro de. Responsabilidade Civil do Médico. São Paulo: Método, 2005 112 Ibid., loc. cit.
E continua, em seu parágrafo único: “O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir”.
A força maior pode ser entendida como ocorrência fora da relação entre agente e vítima, que, mesmo identificada, não pode ser evitada pela ação do agente. O caso fortuito é intrínseco à ação humana e não é esperado, nem pode ser previsto; desta forma, não pode ser evitado. Sua ocorrência não depende da conduta do agente nem da vítima.
Maria Helena Diniz define caso fortuito e força maior:
Na força maior, conhece-se a causa que dá origem ao evento, pois se trata de um fato da natureza, como, p. ex., fio que provoca incêndio; inundação que danifica produtos; (...) No caso fortuito o acidente que gera o dano advém de (...) causa desconhecida, como o cabo elétrico aéreo que se rompe e cai sobre fios telefônicos (...)114
Portanto, sempre que a situação se revestir de inevitabilidade, irresistibilidade ou invencibilidade, se estará diante de causas excludentes da responsabilidade civil. No entanto, pode ocorrer ainda o caso fortuito ou a força maior e o agente contribuir culposamente para a gravidade da situação, devendo, neste caso, responder por sua culpa.
Pode o médico se eximir da responsabilidade, também, quando o dano for causado por terceiro, desde que não seja da equipe médica, "já que o profissional é responsável por
seus prepostos, tais quais enfermeiros, auxiliares e instrumentadores."115
Sílvio de Salvo Venosa afirma que “temos que entender por terceiro, nessa
premissa, alguém mais além da vítima e do causador do dano. Na relação negocial, é mais fácil a conceituação de terceiro, pois se trata de quem não participou do negocio jurídico.”116
O terceiro é aquele que não tem qualquer ligação com o agente no caso da responsabilidade civil. Por este motivo, isenta o agente da reparação do dano, pois inexiste nexo causal entre o dano e a ação.
Além das hipóteses acima previstas encontramos ainda as causas legais de exclusão da responsabilidade.
A respeito, o Código Civil brasileiro em seu artigo 188, dispõe que:
Não constituem atos ilícitos:
114 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito civil Brasileiro: Responsabilidade Civil. Vol.7. 17°ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 105
115 GIOSTRI, Hildegard Taggesell. Erro Médico: à luz da jurisprudência comentada. 2ª Edição. Curitiba: Juruá, 2004
116 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil. Vol.4. 3°ed. São Paulo: Atlas S.A., 2003, p. 48
I - os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido;
II - a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente.
Parágrafo único. No caso do inciso II, o ato será legítimo somente quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo.
Tais hipóteses são praticamente as mesmas constantes no artigo 23 do Código Penal, que estabelece que não há crime quanto o agente pratica o fato:
I – em estado de necessidade; II – em legítima defesa;
III – em estrito cumprimento do dever legal ou no exercício regular do direito. Pois bem, a primeira causa excludente prevista no Código Civil é a legítima defesa. O conceito de legítima defesa está previsto no Código Penal, que dispõe em seu artigo 25: “entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem”.
Em segundo lugar, o Código Civil apresenta o exercício regular do direito como causa excludente da ilicitude.
O exercício regular de um direito nada mais é do que a atuação de acordo com o ordenamento, nos limites do que a lei permite, para defender um direito legítimo.117
Em seguida, o Código Civil aponta como causa excludente o estado de necessidade, que consiste na ofensa ao direito alheio para remover perigo iminente, quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário e quando não exceder os limites do indispensável para a remoção do perigo.118
Além disso, merecem destaque as chamadas “cláusulas de irresponsabilidade”, também apontadas pela doutrina como excludentes do dever de indenizar.
Rui Stoco explica que “a clausula ou convenção de irresponsabilidade consiste na estipulação prévia por declaração unilateral, ou não, pela qual a parte que viria a obrigar-se
117 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil. Vol.4. 3°ed. São Paulo: Atlas S.A., 2003, p. 43.
civilmente perante outra afasta de acordo com esta, a aplicação da lei comum, ao seu caso”.119
Sergio Cavalieri Filho apenas adverte, que se deve saber distinguir a “cláusula de irresponsabilidade” da “cláusula de não indenizar”. A primeira exclui a responsabilidade; a segunda exclui a indenização.120
A validade da cláusula de não indenizar decorre dos princípios da autonomia da vontade e da liberdade de contratar, ao passo que a cláusula de irresponsabilidade deriva da lei.121
Por fim, outro motivo que exime a culpa do médico é a infecção hospitalar, que será tratada em capítulo próprio, em face da problemática relativa à responsabilidade civil do hospital.
119 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 123-124.
120 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p.389