Dentre os fundamentos embasados para a segregação cautelar sob a garantia da ordem pública, o mais retratado pela doutrina é o clamor público, pois é excessivamente suscitado pelos magistrados, seja por sua vasta abrangência ou então pela indignação popular quanto ao crime praticado, que é excessivamente divulgado pelos meios de comunicação, podendo levar risco à decisão judicial.
Nos ensinamentos de Capez (2018, p. 335), “o clamor popular nada mais é do que uma alteração emocional coletiva provocada pela repercussão de um crime. assim, ressalta o autor que este elemento não autoriza de forma alguma a custódia cautelar”.
Embora o clamor público não esteja presente no CPP como referência a prisões cautelares, ainda assim esse termo está presente na grande maioria dos casos de prisão cautelar. Essa expressão pode ser definida como um profundo descontentamento ou revolta social, ante a crimes repulsivos.
Ponderando sobre a prisão preventiva fundamentada sob o clamor público, o Ministro Paulo Medina, em julgamento de Habeas Corpus n. 34.673 - RS, citou o clamor público nas seguintes palavras:
“Preocupo-me muito quando as prisões são decretadas sob o enfoque do clamor público, especialmente, no sentido diverso dos argumentados expostos nas cidades pequenas. Qualquer fato grave, ou não, repercute de forma intensa numa cidade menor. Não é o crime de maior gravidade o fato de um grave crime ter sido cometido em uma cidade pequena. Claro que a repercussão é maior, mas, nem por isso, exige- se a custódia preventiva, pois o que a exige, por exemplo, o enfoque da aplicação da Lei Penal. Portanto o argumento de que o clamor público ocorreu – facilmente ocorreria em cidade pequena – não autoriza a custódia preventiva. É um risco muito grande estarmos a decidir imbuídos, de certo modo, pelo clamor público. O clamor público é um vento que sopra mais forte de um lado ou mais forte de lado diverso, apesar do vento ser sempre forte contra crimes graves. Mas não é ele que autoriza a custódia preventiva; é ele, sim, e mais a instrução criminal; é ele, sim, e mais o risco da aplicação da Lei Penal [...]”(RIO GRANDE DO SUL, 2004).
Deste modo, é extremamente importante que cada caso seja analisado minunciosamente antes que a decisão de prisão cautelar fundada no clamor público seja deferida, pensando unicamente na excepcionalidade do ato.
Em conformidade, o Ministro Celso de Mello julgou de forma semelhante o Habeas
Corpus n° 80/397/SP, ao citar as seguintes palavras:
A prerrogativa jurídica da liberdade - que possui extração constitucional (CF, art. 5º, LXI e LXV) - não pode ser ofendida por atos arbitrários do Poder Público, mesmo que se trate de pessoa acusada da suposta prática de crime hediondo, eis que, até que sobrevenha sentença condenatória irrecorrível (CF, art. 5º, LVII), não se revela possível presumir a culpabilidade do réu, qualquer que seja a natureza da infração penal que lhe tenha sido imputada. O CLAMOR PÚBLICO NÃO CONSTITUI FATOR DE LEGITIMAÇÃO DA PRIVAÇÃO CAUTELAR DA LIBERDADE. - O estado de comoção social e de eventual indignação popular, motivado pela repercussão da prática da infração penal, não pode justificar, só por si, a decretação da prisão cautelar do suposto autor do comportamento delituoso, sob pena de completa e grave aniquilação do postulado fundamental da liberdade. [...]
Assim, é imprescindível destacar o entendimento de Odone Sanguiné quanto à inconstitucionalidade do termo clamor público:
[...] os fundamentos apócrifos da preventiva além de supor uma vulneração do princípio constitucional da legalidade da repressão, permitem que a prisão preventiva cumpra funções encobertas, não declaradas, mas que desempenham um papel mais importante na práxis processual do que as funções oficiais propriamente ditas. (2003, p. 113).
Nos ensinamentos do autor, ainda é possível compreender que a prisão preventiva fundada na garantia da ordem pública, ou então “clamor público”, acaba por ser utilizada de modo a prevenir e contribuir com a segurança social. Todavia, descaracteriza o legítimo sentido da prisão provisória ao atribuir-lhe uma função preventiva que não está fadada a cumprir, sendo, na verdade, um termo inconstitucional, pois a prisão preventiva não está concebida como pena antecipada que possa cumprir fins de prevenção, tal ideia iria contra a presunção de inocência do ordenamento jurídico brasileiro. (SANGUINÉ, 2003).
Numa definição mais aclarada, Lopes Júnior (2018, p. 401) entende que:
[...] é recorrente a definição de risco para ordem pública como sinônimo de “clamor público”, de crime que gera um abalo social, uma comoção na comunidade, que perturba a sua “tranquilidade”. Alguns, fazendo uma confusão de conceitos ainda mais grosseira, invocam a “gravidade” ou “brutalidade” do delito como fundamento da prisão preventiva. Também há quem recorra à “credibilidade das instituições” como fundamento legitimante da segregação, no sentido de que se não houver a prisão, o sistema de administração de justiça perderá credibilidade. A prisão seria um antídoto para a omissão do Poder Judiciário, Polícia e Ministério Público. É prender para reafirmar a “crença” no aparelho estatal repressor.
O autor menciona também que muitas vezes a prisão preventiva vem fundamentada na cláusula genérica do clamor público, com o intuito de restabelecer a credibilidade das instituições, o que certamente é uma falácia, pois as instituições não são frágeis ao ponto de
serem ameaçadas por um crime, e nem a prisão cautelar é o instrumento apto para buscar a credibilidade das instituições.
Em conformidade com as palavras de Sanguiné quanto a inconstitucionalidade da norma, Lopes Júnior (2018, p. 410) também aduz que a prisão preventiva fundada na garantia da ordem pública fere os princípios constitucionais:
É inconstitucional atribuir à prisão cautelar a função de controlar o alarma social, e, por mais respeitáveis que sejam os sentimentos de vingança, nem a prisão preventiva pode servir como pena antecipada e fins de prevenção, nem o Estado, enquanto reserva ética, pode assumir esse papel vingativo [...] Obviamente que a prisão preventiva para garantia da ordem pública não é cautelar, pois não tutela o processo, sendo, portanto, flagrantemente inconstitucional, até porque, nessa matéria, é imprescindível a estrita observância ao princípio da legalidade e da taxatividade. Considerando a natureza dos direitos limitados (liberdade e presunção de inocência), é absolutamente inadmissível uma interpretação extensiva (in Malan partem) que amplie o conceito de cautelar até o ponto de transformá-la em medida de segurança pública.
Em síntese, percebe-se que a prisão preventiva fundamentada sobre a égide do clamor público demonstra a ineficácia do Estado, buscando uma resposta imediata em prol da sociedade, faz-se necessário analisar o caso de forma racional, para que, independente do delito praticado, a prisão preventiva esteja sempre fundamentada de forma legal e devidamente justificada.
Contudo, maiores problemas rodeiam a medida cautelar justificada sob o clamor público, pois torna-se praticamente impossível avaliar o contexto sem perceber e enfatizar a influência midiática exercida pelos meios de comunicação social, que, de forma direta, acaba por potencializar o delito elevando suas consequências no âmbito judicial.
Por conseguinte, torna-se necessário analisar o que a doutrina tem a ensinar quanto ao princípio da presunção de inocência, e, posteriormente, sua relação com a influência midiática e o clamor social, como será exposto a seguir.
3.1.1 Princípio da Presunção de inocência
Dentre os princípios e garantias constitucionais que norteiam o Direito Penal brasileiro, encontra-se o princípio da presunção de inocência, assegurado a todos os cidadãos, por consequência, ao réu, tratando-o como inocente até que o trânsito em julgado da sentença penal condenatória declare o contrário.
Este princípio encontra-se previsto no art. 5°, LVII, da CFRB com a seguinte redação:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo- se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...]
LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória; (BRASIL, 1988).
Deste modo, a constituição garantiu a todos os cidadãos que sejam considerados inocentes perante qualquer acusação, não recaindo sobre o réu o dever de provar sua inocência, mas sim ao Estado-acusação o dever de evidenciar com provas suficientes a culpa do réu. (NUCCI, 2017).
O conceito de presunção de inocência é tão antigo quanto se possa imaginar, pois em 1764, na obra “Dos Delitos e das Penas”, Cesare Beccaria, em suas palavras, alegava que “um homem não pode ser chamado de réu antes da sentença do juiz, e a sociedade só lhe pode retirar a proteção pública após ter decidido que ele violou os pactos por meio dos quais ela lhe foi outorgada”. (BECCARIA ,1997, p. 69).
O princípio da presunção de inocência deverá ser considerado em três momentos distintos: sendo na instrução processual, como presunção legal relativa de não culpabilidade, invertendo-se o ônus da prova; na avaliação da prova, onde será favorável ao acusado sempre que pairar dúvida quanto a ela; e, por fim, no curso do processo penal, como paradigma de tratamento, analisando a verdadeira necessidade da prisão provisória. (CAPEZ , 2018).
Ao mesmo tempo, Lima (2019) destaca sobre este princípio norteador do ordenamento jurídico brasileiro, do qual derivam duas regras fundamentais, sendo a regra probatória conhecida como in dubio pro reo, assim como a regra de tratamento.
Nas palavras do autor, entende-se por regra probatória ou in dubio pro reo a definição de que compete a acusação sanar todas as dúvidas, bem como demonstrar que o acusado cometeu o fato delituoso, pois a dúvida deverá ser benéfica ao acusado. Já quanto à regra de tratamento, remete à segregação de liberdade do acusado, pois a privação cautelar da liberdade sempre estará caracterizada por sua excepcionalidade, ou seja, a regra é responder ao processo penal em liberdade, a exceção é estar preso.
Destarte a isso, o mesmo autor esclarece que o princípio de tratamento jamais proibirá a prisão cautelar, segundo seus ensinamentos:
O princípio da presunção de inocência não proíbe, todavia, a prisão cautelar ditada por razões excepcionais e tendente a garantir a efetividade do processo. Como bem assevera Canotilho, se o princípio for visto de uma forma radical, nenhuma medida cautelar poderá ser aplicada ao acusado, o que, sem dúvida, acabará por inviabilizar o processo penal.24 Em outras palavras, o inciso LVII do art. 5o da Carta Magna não impede a decretação de medidas cautelares de natureza pessoal durante o processo,
cujo permissivo decorre inclusive da própria Constituição (art. 5o, LXI), sendo possível se conciliar os dois dispositivos constitucionais desde que a medida cautelar não perca seu caráter excepcional, sua qualidade instrumental, e se mostre necessária à luz do caso concreto. (LIMA, 2019, p. 47).
Ao adentrar nas percepções quanto ao princípio da presunção de inocência, é necessário a este trabalho analisar as consequências exercidas pela mídia sobre o clamor público, e em quais pontos esse instrumento veicular de informação se contrapõe aos princípios da presunção de inocência, como veremos no tópico a seguir.