Como funciona o controle de constitucionalidade no Brasil

É possível afirmar que o sistema de controle de constitucionalidade no Brasil encontra-se em processo de construção, tantas e tão importantes foram as modificações que sofreu desde a sua criação. Esse processo aponta para um progressivo fortalecimento político do Supremo Tribunal Federal, sendo possível afirmar que, tendo sido criado nos moldes do sistema americano, venha dando passos largos em direção ao chamado modelo europeu, que tem como principal representante o Tribunal Constitucional Alemão.

O controle de constitucionalidade foi criado com a República, tendo sido introduzido pela primeira vez na Constituição de 1891 (arts. 59 e 60), com a adoção do controle incidental e difuso, nos moldes americanos, isto é, aquele que ocorre no curso de um caso concreto, podendo a inconstitucionalidade da norma ser declarada por qualquer juiz ou tribunal. Esse modelo permanenceu, com pequenas alterações, até a Constituição de 1988 e foi defendido por Ruy Barbosa como o mais apto a defender o texto constitucional:

N'outros [países], emfim, a Constituição fortificou-se entre as suas próprias disposições, estendendo e levantando por toda a sua circumferencia o poder judicial como um dique de rochas, onde não se penetra senão por certas comportas, predispostas para esse effeito e solidamente defendidas contra as monções passageiras da poli-tica, ou da multidão : as reformas constituintes. Esta a situação os Estados Unidos, a nossa e a de varias republicas americanas.285

A Constituição de 1934 inseriu uma modalidade de controle concentrado: a chamada representação interventiva. Por meio dela, a lei que decretasse a intervenção federal por

285 _{BARBOSA, Ruy. Os actos inconstitucionaes do Congresso e do Executivo ante a justiça federal. Capital}

Federal (Rio de Janeiro): Companhia Impressora,1893, p. 18. "Rui Barbosa tinha por referência autores norte- americanos que colocavam no centro da jurisdição constitucional a proteção dos direitos fundamentais (individuais). Nesse sentido, o princípio da separação de poderes e o princípio federativo seram apenas princípios instrumentais, ou garantias gerais aos direitos fundamentais, na esteia de pensadores como John Locke, quanto à separação de poderes, e James Madison, quanto ao princípio federativo." Cf. BARACHO JR., José Alfredo de Oliveira. A jurisdição constitucional nos Estados Unidos, na Alemanha e no Brasil. In: SAMPAIO, José Adércio Leite (Coord.). Constituição e crise política. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 214.

violação dos chamados princípios sensíveis (forma republicana representativa, independência e coordenação de poderes, temporariedade das funções eletivas, autonomia dos Municípios, garantias do Poder Judiciário e do Ministério Público, dentre outras) precisava ter sua constitucionalidade submetida à Corte Suprema, mediante provocação do Procurador-Geral da República.

A mesma Constituição de 1934 passou a exigir a maioria absoluta dos votos dos Tribunais para a declaração de inconstitucionalidade de lei ao ato do Poder Público, além de prever a suspensão, pelo Senado, de lei ou ato declarado inconstitucional, para que pudesse adquirir eficácia erga omnes.286

A mudança seguinte seria mais significativa. Ela ocorreu em 1965, com a Emenda n. 16 à Constituição de 1946, modificando o texto constitucional para criar a ação genérica de inconstitucionalidade. A partir daí, o Supremo Tribunal Federal passava a ter competência de declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato federal, mediante representação do Procurador- Geral da República. Essa mudança inseriu no Brasil o controle concentrado, nos moldes europeus, passando a conviver com o modelo americano de controle difuso.

É importante lembrar que a instituição do controle concentrado no Brasil ocorreu durante o período autoritário da ditadura militar, não obstante os primeiros movimentos em torno da centralização do controle de constitucionalidade no STF possam ser encontradas desde a Constituição de 1934, na figura da representação interventiva. A importância deste último instituto na configuração do controle concentrado é realçada por um dos seus principais defensores, o Ministro Gilmar Mendes:

Embora não tenha tido relevância prática, aludido instituto configurou o predecessor da representação interventiva, prevista na Constituição de 1946 e nas que lhe seguiram, e do próprio instituto da representação de inconstitucionalidade, introduzido pela Emenda Constitucional n. 16/65, que consagrou o controle abstrato do direito federal e estadual no Brasil.287

A criação do controle de constitucionalidade representou, de fato, um recrudescimento da competência de controle da Corte para além dos dispositivos mencionados na Carta de 1934. Mas não só isso. Ele se seguiu - embora tão fato seja quase sempre omitido pelos autores que contam a história do controle de constitucionalidade no Brasil, ao autoritário AI-2, por meio do qual foram abolidos partidos políticos e suspensas as

286 _{BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro: exposição sistemática}

da doutrina e análise crítica da jurisprudência. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 63.

287 _{MENDES, Gilmar Ferreira et al. Curso de Direito Constitucional. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 1078-}

garantias da magistratura, além de ter sido aumentado o número de Ministros da Corte, de 11 para 16, com a criação de uma terceira turma.

Qual a relação entre os dois eventos? Com a centralização do controle no STF, o governo do General Castelo Branco buscava dar o necessário ar de "tranquilidade para o trabalho em prol do desenvolvimento econômico e do bem-estar do povo" ao mesmo tempo em que garantia a própria autoridade, "condição essencial da ordem".288 Ainda em seus primeiros anos, o regime militar mantinha alguma preocupação de se mostrar em todo o seu radicalismo e violência, de modo a obter o apoio de setores não militares da sociedade. Uma certa aparência de vinculação à lei e à Constituição era, portanto, necessária aos planos do regime, autodeclarado Poder Constituinte Originário.

Com a redemocratização, a Constituição de 1988 manteve o sistema híbrido, mas trouxe um conjunto de inovações, de importantes consequências práticas, que podem ser resumidos do modo seguinte:

a) ampliação da legitimação ativa para a propositura de ADI (art. 103);

b) a previsão do controle de constitucionalidade por omissão e do mandado de injunção (art. 103, §2º e art. 5º LXXI);

c) a recriação da ação direta de inconstitucionalidade em âmbito estadual, chamada de representação de inconstitucionalidade (art. 125, §2º);

d) previsão da arguição de descumprimento de preceito fundamental (art. 102, §1º); e) a limitação do recurso ordinário a questões constitucionais (art. 102, III).289

É reconhecido, no entanto, que a marca mais importante da Constituição de 1988, no que se refere ao controle de constitucionalidade, foi o fim do monopólio da legitimidade ativa exercida no regime anterior pelo Procurador-Geral da República. Na nova realidade, o controle concentrado passou a ser provocado por um extenso rol de legitimados, que vai do Presidente da República ao Conselho Federal da OAB e a confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

Em 1993, a Emenda Constitucional n. 03 criou a Ação Declaratória de Constitucionalidade, que foi fortemente contestada pela literatura especializada, tendo sido, no entanto, considerada constitucional por ampla maioria do STF. Para Baracho Jr., a promulgação da EC 3/93 representou um impacto no modelo de controle de

288 _{BRASIL, Ato Institucional n. 02, de 27 de outubro de 1965, Exposição de Motivos e art. 6.º. Disponível em}

<

http://legis.senado.gov.br/legislacao/ListaNormas.action?numero=2&tipo_norma=AIT&data=19651027&link=s >. Acesso em: 15 Out. 2013.

constitucionalidade brasileiro, caracterizado pela conciliação dos sistemas difuso e concentrado, tendo iniciado um "processo de aproximação profunda da jurisdição constitucional brasileira em relação à alemã."290

Em questão de ordem na ADC 1/93, que tinha por objeto a Lei Complementar n. 70, que instituiu contribuição para o financiamento da Seguridade Social, foi colocada em questão a constitucionalidade da EC 3/93 e a criação da nova modalidade de controle concentrado. O seu intuito declarado era o sanar uma situação de incerteza em torno da constitucionalidade de uma lei, evitando a proliferação de processos com respostas divergências por parte do Judiciário. A maioria dos ministros votou pela constitucionalidade da emenda, tendo o Ministro Marco Aurélio Mello proferido o único voto divergente.

Para o relator, Ministro Moreira Alves, a ADC não representava uma ampliação indevida da competência da Corte, mas uma integralização do sistema de controle de constitucionalidade brasileiro, uma vez que na ADI não era possível o pedido pela constitucionalidade da lei impugnada, nem tampouco era autorizado ao Supremo tal declaração, como consectário da improcedência do pedido. À acusação de que a nova ação dava ao Supremo o poder de vincular todos os demais órgãos do Poder Judiciário, destruindo o controle difuso, o Ministro argumentou que o processo da ADC tinha caráter objetivo (sem partes), e que por isso tratava-se de coisa diversa. Como vantagens, ressaltou o papel da nova ação rumo ao aperfeiçamento rumo à unidade do sistema e ao combate à insegurança jurídica.291

Não obstante a decisão do Supremo, autores como Baracho Jr. seguiram ressaltando o aspecto centralizador e restritivo da novidade em relação ao devido processo legal:

O efeito erga omnes e vinculante da ação declaratória de consticionalidade limita a possibilidade dos demais órgãos do Poder Judiciário apreciarem a compatibilidade das leis com a Constituição, restringindo de forma significativa a jurisdição constitucional difusa e concreta no País.292

As modificações mais recentes no sistema de controle de constitucionalidade brasileiro foram trazidas pelas leis 9.868, que dispõe sobre o processo e julgamento da ADI e da ADC e 9.882, que dispõe sobre o processo e julgamento da ADPF. Ambas os textos entraram em vigor em 1999.

290 _{Baracho Jr., José Alfredo de Oliveira. A jurisdição..., p. 216.}

291 _{BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Questão de Ordem na ADC n.º 1/DF (1993). Requerentes: Presidente}

da República e outros. Relator: Min. Sepúlveda Pertence. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=884>. Acesso em 15 Set. 2013.

Como salienta Baracho Jr., a primeira delas incorporou técnicas de concretização "importadas da Alemanha", como a pronúncia de nulidade sem redução de texto e a interpretação conforme.

Ainda segundo o mesmo autor, a L. 9.882 tentou trazer para o Brasil ação semelhante à Verfassungsbeschwerde alemã, consignando a possibilidade de qualquer cidadão postular, diretamente perante o STF, a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo que ferisse direitos fundamentais. Esse intuito, no entanto, teria sido frustrado pelo veto oposto pelo então Presidente da República Fernando Henrique Cardoso, à legitimação ativa dos cidadãos, restando legitimados os mesmos da ADI.

Nas razões do veto, o Chefe do Executivo alegou razões pragmáticas para vedar o acesso de qualquer cidadão, sem maiores requisitos, à tão já demandada Corte:

A disposição insere um mecanismo de acesso direto, irrestrito e individual ao Supremo Tribunal Federal sob a alegação de descumprimento de preceito fundamental por "qualquer pessoa lesada ou ameaçada por ato do Poder Público". A admissão de um acesso individual e irrestrito é incompatível com o controle concentrado de legitimidade dos atos estatais – modalidade em que se insere o instituto regulado pelo projeto de lei sob exame. A inexistência de qualquer requisito específico a ser ostentado pelo proponente da argüição e a generalidade do objeto da impugnação fazem presumir a elevação excessiva do número de feitos a reclamar apreciação pelo Supremo Tribunal Federal, sem a correlata exigência de relevância social e consistência jurídica das argüições propostas. [...] De resto, o amplo rol de entes legitimados para a promoção do controle abstrato de normas inscrito no art. 103 da Constituição Federal assegura a veiculação e a seleção qualificada das questões constitucionais de maior relevância e consistência, atuando como verdadeiros agentes de representação social e de assistência à cidadania. [...] Afigura-se correto supor, portanto, que a existência de uma pluralidade de entes social e juridicamente legitimados para a promoção de controle de constitucionalidade – sem prejuízo do acesso individual ao controle difuso – torna desnecessário e pouco eficiente admitir-se o excesso de feitos a processar e julgar certamente decorrentes de um acesso irrestrito e individual ao Supremo Tribunal Federal. Na medida em que se multiplicam os feitos a examinar sem que se assegure sua relevância e transcendência social, o comprometimento adicional da capacidade funcional do Supremo Tribunal Federal constitui inequívoca ofensa ao interesse público. Impõe-se, portanto, seja vetada a disposição em comento.293

Assim, o tripé composto pela EC 3/93 e as leis supramencionadas representariam "uma situação bastante grave" de fragilização do controle difuso e fortalecimento do controle abstrato, sem que tenha sido aberta, como ocorre na Alemanha, uma via de acesso do cidadão à jurisdição constitucional, para o caso de lesão a direitos fundamentais in concreto.294

Como mencionado, essas modificações, aliadas à criação da súmula vinculante pela Reforma do Judiciário, não aumentaram o controle externo pela sociedade, mas

293 _{BRASIL. Presidência da República. Mensagem de Veto nº 1.807, de 3 de Dezembro de 1999. Disponível}

em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/Mensagem_Veto/1999/Mv1807-99.htm>. Acesso em 15 Set. 2013.

representaram, ao contrário, um fortalecimento da jurisdição concentrada e um consequente empoderamento do STF, sempre em nome da segurança jurídica, celeridade e eficiência da prestação jurisdicional.

A literatura constitucional especializada quase sempre celebra a ampliação desses institutos e procedimentos, como uma ampliação da força gravitacional da "Constituição Cidadã" sobre o ordenamento jurídico pátrio, como uma demonstração de um aumento de sua "força normativa" ou mesmo de uma "vontade de constituição" por parte de uma comunidade quase sempre alheia a tais questões. Olvidam, em regra, o outro lado da moeda: o agigantamento de uma instituição composta por onze pessoas, dotada de poder político igualmente extraordinário, sem gozar, no entanto, da mesma legitimidade dos demais agentes políticos, eleitos democraticamente.

Criadas sob a fundamentação da eficiência, celeridade e segurança da prestação jurisdicional, as mudanças empreendidas, além de representar uma centralização exagerada de poder em um órgão contra-majoritário, termina ainda por representar uma perda considerável para a democratização do acesso à Justiça295, em um sentido qualitativo, como mostra o panorama delineado no tópico seguinte.