CAPÍTULO 1 DIREITO COMO RETÓRICA
1.3 A Retórica como instrumento de análise de decisões judiciais
1.3.2 Exemplos de instrumentos de análise retórica
A primeira dificuldade da AERD é a inexistência de um consenso sobre o que seja "análise retórica", que elementos a compõem e como é possível diferenciá-la de outros tipos de análise. Para alguns autores, no entanto - com os quais aqui se comunga -, essa característica é positiva, pois impede um engessamento em torno de formalismos e regras práticas. Assim, cada tipo de discurso exigiria ferramentas de análise totalmente diversas das utilizadas em outro, mantendo em comum apenas uma vinculação, mais ou menos próxima, da tradição retórica, igualmente plural e multifacetada.
Por isso, na tentativa de construir (ou adotar) um modelo analítico, decidiu-se atuar indutivamente, buscando, por meio da comparação de propostas concretas, elementos comuns que pudessem fazer da AERD um modelo adequado aos objetivos deste trabalho.
A primeira proposta a ser perscrutada é de Joan Leach, atualmente professora da University of Queensland, Austrália, na obra organizada por Martin Bauer e George Gaskell.97
Como no presente trabalho, a autora também apresenta diferentes empregos do termo
Retórica: como ato de persuasão (Retórica I, chamada de estratégica na classificação de
Adeodato), como análise dos atos de persuasão (Retórica II, com um significado próximo ao de retórica analítica) e como cosmovisão sobre o poder persuasivo do discurso (Retórica III, no sentido de retórica como cosmovisão, apresentado no início deste capítulo).
O interesse da autora centra-se, neste artigo, na segunda acepção, i.e., no intento de estudar os discursos da Retórica I, revelando o porquê do seu efeito persuasivo. Aqui, é interessante a negação da autora em dotar tanto o ato como o produto da análise de um estatuto epistemológico diverso do objeto analisado. Ou seja: o discurso retórico analítico é também, ao mesmo tempo, um discurso retórico estratégico, só que voltado a um auditório diverso e com objetivos distintos. Por isso a pergunta: "A que altura a 'análise' da persuasão não se torna, ela mesma, persuasiva? (...) Até que ponto não estarei eu apresentando algumas regras básicas para análise retórica, e até que ponto não estarei tentando persuadir você de que a análise retórica é um instrumento valioso de análise social?"98
A estrutura básica da análise retórica pressupõe um discurso, produzido por um retor competente, organizado segundo regras formalizadas e dirigido a um auditório específico, que demonstrará (ou não) algum sinal de persuasão (mudança de comportamento ou opinião). O trabalho de análise consistiria em a) tentar recuperar as intenções do autor, b) desvelar o sistema de regras organizadoras do discurso e c) avaliar a eficácia do efeito pretendido sobre o auditório. A autora no entanto, parece afastar-se desse modelo, sob a alegação de que ele representa uma visão empobrecida e equivocada, pois pressupõe que tanto os processos de construção como os de recepção dos discursos são recuperáveis e transparentes.
Esse causalismo, de resto avesso à própria retórica material, implica as falácias da transparência e linearidade da comunicação, bem como da intencionalidade do interlocutor. Quando isso acontece, o pesquisador toma a análise retórica como a reconstrução de uma
97
BAUER, Martin e GASKELL, George (Ed.). Pesquisa qualitativa com texto, imagem e som: um manual prático. 6. ed. Trad. de Pedrinho A. Guareschi. Petrópolis: Vozes, 2007.
intenção por trás das mudanças de comportamento e atitude dos receptores: “...procedemos como se ‘intenções’ de autores possam ser preditas através de seus textos ou desempenhos orais."99
Essa fuga do causalismo significa muitas vezes um afastamento dos modelos positivistas tradicionais de Ciência Social e seus métodos, e uma aproximação da crítica literária e da história da arte. Seja como for, parece claro que a retórica dificilmente poderia avocar para si o estatuto epistemológico de ciência, ainda que sob formas menos duras, como no pluralismo metodológico de Paul Feyerabend100. Como visto, a retomada mesma da Retórica no séc. XX deu-se em profunda oposição aos anseios universalizantes das ciências. Ao contrário delas, a análise retórica, ao menos na visão de Leach, não avoca para si a pretensão de ir além do particular e do possível, ao invés do universal e provável, embora possa ser usado em conjunto com outros tantos tipos de metodologias provenientes das ciências humanas e sociais.101
Partindo-se para questões práticas, a primeira coisa a ser observada ao se fazer uma análise retórica é a busca por contextualizar a mensagem objeto de análise no tempo. Leach sustenta que, ao buscá-lo, o estudioso deve perguntar-se sobre dois elementos de um discurso: o kairos (o tempo, a oportunidade do discurso) e a sua phronesis (a conveniência e adequação do discurso a esse tempo). Para a autora, a consideração desses elementos ajuda não apenas a captar o contexto e o público, mas também a construir um elo entre estes três elementos: texto, contexto e público. O discurso ocorreu no momento certo? Ele levou em consideração as expectativas do público em relação ao momento em que foi proferido? - são questões que podem auxiliar no estudo das condições de eficácia das palavras do orador sobre a audiência.
Outro aspecto a ser identificado é o público a quem o emissor da mensagem se refere. Situações podem acontecer que dificultem a identificação desse público e a criação dele pode até mesmo ser manipulada pelo orador, como acontece no uso da apóstrofe102. Por meio dela, o orador pode incluir o auditório real em um conjunto mais amplo de pessoas ou coisas, tais como: os mortos, os antepassados, a pátria, os deuses, a sociedade, as "pessoas de bem" etc. Identificado com um grupo, o receptor sente-se induzido a pensar como ele. Do mesmo modo, por meio da seleção do tipo de linguagem utilizada, o orador pode restringir o auditório, como ocorre com a utilização de termos eruditos ou especializados, dirigidos a um
99 LEACH, Joan. Análise retórica.., p. 297.
100 FEYERABEND, Paul. Contra o método. Trad. de Cezar Augusto Mortari. São Paulo: UNESP, 2007. 101
LEACH, Joan. Análise retórica..., p. 298-299.
102 A apóstrofe é uma figura retórica por meio da qual o orador dirige-se a algo ou alguém diferente do auditório
público composto tanto de pessoas cultas como de iletrados; tantos de especialistas como de leigos, respectivamente.103
O próximo aspecto seria classificar, aplicando a teoria das estases, o tipo de discurso de que se trata. Essa classificação dos discursos leva em consideração os objetivos, o tipo de público, a situação e o tempo de cada um, podendo ser:
a) Forense, onde os interlocutores tentam convencer um terceiro de que a
explicação do passado em questão é verdadeira;
b) Deliberativo, próprio da política, onde o debate se centra no melhor rumo de
uma ação ou projeto futuro e
c) Epidêitico, centrado em temas do presente, e na avaliação de determinado
indivíduo ou acontecimento.104
Inobstante essa classificação seja útil para organizar a análise e a composição de discursos, parece claro que a complexidade da comunicação atual não se deixa enquadrar nessas três categorias, ocorrendo muitas vezes uma mescla quase que inseparável de um e outro. Particularmente no que toca ao discurso das cortes constitucionais, ver-se-á a dificuldade de distinguir qual o público-alvo dos argumentos de um juiz (sobretudo se forem levadas em conta realidades como a brasileira, em que as sessões do tribunal pleno são transmitidas pela televisão ao vivo) ou mesmo os objetivos de sua justificação.
O passo seguinte para Leach seria analisar os chamados cânones retóricos:
a) Invenção, envolvendo os elementos ethos (a credibilidade do locutor), pathos
(o apelo à emoção) e logos (modo como os argumentos estão organizados);
b) Disposição, que investiga o sistema de organização das partes do discurso com
o todo e que efeito é obtido com essa forma sobre o auditório;
c) Estilo, que depende do tipo de discurso (literário, científico, jurídico
dogmático, jornalístico etc) e está ligado, principalmente, ao uso de figuras retóricas;
d) Memória, analisa o acesso que o locutor tem ao conteúdo de sua fala.
Atualmente, refere-se à capacidade de recorrer a memórias culturais partilhadas com o público;
e) Apresentação, o modo como o discurso se apresenta, seja numa fala, seja por
escrito.105
103 PERELMAN, Chaïm e OLBRECHTS-TYTECA, Lucie. Tratado..., p. 185. 104
LEACH, Joan. Análise retórica..., p. 300-301. A teoria das estases é baseada nos três gêneros de discursos expostos por Aristóteles: o deliberativo, o forense e o demonstrativo. Cf. ARISTÓTELES. Retórica. Trad. de Edson Bini. São Paulo: EDIPRO, 2011, p. 53.
Isto posto, e considerando-se a pluralidade de análises que a retórica pode inspirar, a autora busca fixar alguns critérios capazes de caracterizar uma boa análise.
A primeira e mais fundamental recomendação é, portanto, prestar atenção ao público e ao modo como ele reage ao discurso. Como, em retórica, não é possível falar em verdades e validades universais, o critério maior de averiguação da qualidade de um discurso é a recepção do ato discursivo pela audiência. O conhecimento do público toma uma importância consideravelmente maior que em outros tipos de abordagem.
O segundo critério de uma boa análise retórica diz respeito às relações entre a retórica e as ciências. Como a primeira não possui compromissos com etiologias ou necessidades de universalizações, do mesmo modo não encontra problemas em fazer, no contexto de uma análise, afirmações normativas.
Ao contrário de uma análise estritamente científica, forçada a obedecer a regras que tornem possível (dentro de seus parâmetros) a universalização, a análise retórica pode mesmo se restringir a um único exemplar. Interessa-lhe mais o particular, o acaso, o acidente do que propriamente as generalizações, as regras e regularidades. Ao contrário do cientista descritivo, o pesquisador que faz análise retórica não está atado a uma neutralidade ou distanciamento que lhe impedem de tecer críticas ao discurso que analisa. Essa interferência ativa significaria, ao contrário do que ocorre nas ciências, não um caso de contaminação e de subjetivismo, mas um sinal de qualidade da análise, já que "reivindicar ser apenas 'descritivo' e, consequentemente, objetivo, é uma estratégia persuasiva feita pelos cientistas sociais para garantir os direitos de chamar o que eles fazem de 'ciência'."106 Obviamente, a eficácia persuasiva das críticas do pesquisador está sujeita às mesmas exigências gerais de qualidade (embora adaptadas ao público e ao tempo do discurso) do discurso por ele analisado.
Assim, embora assuma não se tratar de um esquema inflexível e variável em relação a cada texto e a cada análise, Leach assim resume o seu modelo de análise:
1º passo: estabelecer o contexto, a situação retórica do discurso a ser analisado, com
os elementos supramencionados;
2º passo: aplicando a teoria da estase, identificar os tipos de discurso persuasivo
presentes no texto;
3º passo: investigar a aplicação (quando cabível) dos cinco cânones retóricos;
105 LEACH, Joan. Análise retórica..., p. 302-307. 106 LEACH, Joan. Análise retórica..., p. 309.
4º passo: revisar e aprimorar a análise, empregando as orientações reflexivas por ela
apontadas.107
Outro instrumental de grande importância para esta tese é o desenvolvido pela professora alemã Katharina Sobota, hoje Gräfin von Schliefen. Já há mais de duas décadas, ela vem desenvolvendo tentativas de aproximar a reflexão filosófico-retórica da praxis jurídica, ao utilizar instrumentos metodológicos na análise de decisões judiciais, sobretudo do Tribunal Constitucional Alemão (Bundesverfassungsgericht - doravante, BVerfG).
Partindo do estado da arte na Teoria e Filosofia do Direito, a autora ressalta a ideia de fundo das principais teorias hegemônicas e, poder-se-ia dizer, da Dogmática Jurídica como um todo, de que uma decisão jurídica deve ser racionalmente fundamentada. O significado de "racionalmente fundamentada", no entanto, como o conceito mesmo de racionalidade, varia fortemente em cada autor ou corrente teórica.
No entanto, retomando a tipologia ideal anteriormente adotada, pode-se dizer, de forma simples, que "fundamentação racional" faz remissão a uma decisão inteligível, livre de emoções e paradoxos, ordenada, proporcional, passível de reconstrução lógica e, acima de tudo, de universalização. Como corifeus desse modelo, são citados autores como Jürgen Habermas (Faktizität und Geltung - 1992) e Robert Alexy (Theorie der juristischen
Argumentation - 1983 e Theorie der Grundrechte - 1985).108
Essas teorias não têm a pretensão de simplesmente descrever como os juízes ou tribunais decidem, mas sim buscam conceber, de modo normativo, que requisitos devem ser obedecidos no processo de tomada de decisões, para que elas atendam a critérios ideais de racionalidade. Esse dever-ser racional é apontado como “validade”, enquanto a prática disponível é chamada de “facticidade”.109
A crítica de von Schliefen é que esses critérios de “validade racional” não têm maior influência sobre o mundo real do direito, ficando restritos ao âmbito acadêmico e a especulações abstratas.
Em oposição a essas teorias ditas racionalistas do direito, a autora apresenta um outro modelo, criticado por Kant e cujos inícios podem ser encontrados em Aristóteles. Esse modelo recomenda um direito que se assenta não em leis puras da razão, mas na prudência (gr. Phronesis; lat. Prudentia, al. Lebensklugheit).
107 LEACH, Joan. Análise retórica..., p. 316-317.
108 SOBOTA, Katharina. Argumente und stilistische Überzeugungsmittel in Entscheidungen des
Bundesverfassungsgerichts: eine Rhetorik-Analyse auf empirischer Grundlage. Jahrbuch Rhetorik. Band 15. Tübingen: Max Niemeyer, 1996, p. 115.
109 HABERMAS, Jürgen. Faktizität und Geltung: Beiträge zur Diskurstheorie des Rechts und des
Essa prudência exige que um indivíduo ou um Estado se conduza de modo a ampliar as possibilidades de uma felicidade (Eudämonie) que nada tem de universal, mas que só pode ser realizada em cada caso concreto: mesmo o certo e o errado somente podem ser distinguidos diante de uma situação concreta. Do ponto de vista dos procedimentos de justificação desse modelo, ressalta que a razão sozinha dificilmente pode produzir persuasão. Também moral, tradição, estética e emoção desempenham um importante papel. É isso o que Aristóteles quer deixar claro com a tríade Ethos – Pathos – Logos. 110
É com esse fundamento aristotélico que a autora propõe uma tentativa de retorno à práxis do direito, de modo a definir "correção" não apenas por meio de justificação racional (logos), mas também por meio da atitude do orador (ethos) e dos sentimentos provocados no auditório (pathos), em conexão com aquela.
Essa tentativa foi feita com apoio em uma pesquisa empírica que pretendeu mostrar como a práxis do direito se orienta, de acordo com os seus próprios parâmetros, transformando os meios de persuasão aristotélicos acima mencionados (ethos, pathos e logos) em unidades mensuráveis e quantificáveis, para investigar como esses fatores se relacionam entre si nos textos de decisões judiciais, sobretudo nos julgados do BVerfG.
A autora faz, entretanto, uma importante advertência quanto à aplicação do método de pesquisa e análise das decisões: como qualquer realidade é reconstruída como objeto de pesquisa, o pesquisador não pode pretender chegar a resultados mais que aproximados. Uma ciência do direito de caráter empírico somente pode operar com ‘entidades’ que apenas aproximadamente se deixam definir. A análise retórica por ela realizada não pretende trazer à luz “a verdade dos fatos”. Não se trata de definir um único ponto de vista para, a seguir descrever as suas relações de forma quantitativa.111
As categorias de análise abrangem os fenômenos estudados apenas de modo parcial, apenas em determinados aspectos. Assim, a análise a partir de textos exclui necessariamente outros meios de persuasão tais como mímica, gestos, indumentária, entonação, objetos de prova, relação com uma possível audiência, dentre outros.
O passo seguinte foi definir e fracionar as categorias a serem utilizadas na pesquisa:
Logos, Pathos e Ethos. O resultado foi um conjunto de definições que formaram um catálogo
de descrições de tipos.
110 SOBOTA, Katharina. Argumente..., p. 117-118. Cf. ARISTÓTELES. Retórica..., p. 45. 111
SOBOTA, Katharina. Argumente..., p. 119. Limitações semelhantes são elencadas no trabalho que faz apenas análise do uso de figuras retóricas nas decisões do Tribunal Constitucional Alemão. Cf. SOBOTA, Katharina. Rethorisches Seismogramm..., p. 233.
"Logos" foi entendida de modo bastante amplo, buscando mostrar o quão intensiva e frequentemente o orador apoia seu discurso em argumentos. A autora ressalta que nos textos jurídicos, os argumentos do tipo logos são na maioria das vezes não explicitados, somente podendo ser identificados por um leitor especializado. Na pesquisa foram identificados os seguintes tipos de argumentos:
Argumentos de codificação (Kodifikationsargumente): abrangem referências aos textos do direito positivo;
Princípios de direito (Rechtsgrundsätze): referem-se a argumentos que, na opinião do tribunal, são parte integrante da Teoria do Direito.
Argumentos do cotidiano (Alltagsargumenten): aqui, contam-se argumentos decorrentes do pensamento e da experiência geral do mundo da vida, assim como outras trivialidades;
Deduções (Folgerungen): são conclusões explícitas (ou seja, não são argumentos), isto é, indicativos da pretensão de uma premissa.
A unidade de medida é a quantidade de argumentos por cada bloco de texto que os contêm. O método utilizado pela autora, cujo esboço foi feito no texto sobre o sismógrafo jurídico112, consiste em representar, ao longo de uma decisão, a quantidade de argumentos para cada meia-página da decisão publicada, de acordo com a paginação da coletânea oficial de jurisprudência (Bundesverfassungsgerichtsentscheidungen - BVerfGE).
O eixo x representa assim as páginas da decisão e o eixo y registra os valores relativos ao número de argumentos encontrados, de modo a produzir um gráfico semelhante a um sismógrafo113. Em alguns casos, a autora utiliza-se também de colunas para representar cada tipo de argumento utilizado pelo Tribunal.
112 SOBOTA, Katharina. Rethorisches Seismogramm..., p. 233.
113 Segundo o Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa, "sismógrafo" é um instrumento, que pode ser de vários
tipos diferentes, usado para detectar, ampliar e registrar as vibrações da Terra, sejam elas provocadas por processos naturais ou humanos. VÁRIOS AUTORES. Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva, 2001, verbete sismógrafo. Não apenas pela semelhança na aparência dos gráficos, a associação da representação do discurso com um terremoto parece realçar o poder e o efeito "ruidoso" das palavras.
Figura 1. A aparência do sismógrafo jurídico de Sobota/von Schliefen
A categoria "Ethos" refere-se à postura, à atitude do orador, ao como como ele se posiciona frente aos costumes, instituições e conteúdos valorativos formadores do seu ambiente? No estudo, essa categoria foi avaliada a partir de três pontos de vista:
Argumento de autoridade (Autoritätsargumente): “isso é assim porque alguém – uma pessoa respeitável ou uma instituição – assim o disse”;
Argumentos de texto (Textargument): “isso é assim, porque assim está escrito”;
Argumentos de apelo às fontes (Quellenargument): “exatamente ali se encontra isso”. Esse tipo de informação demonstra consciência profissional, esforço de continuidade e respeito à tradição por meio do retorno às origens. A terceira categoria é o "Pathos". Ela é identificada a partir da determinação do número de figuras retóricas ou de estilo (Stilmittel), isto é, de meios de persuasão não- argumentativos.114 A autora utilizou um elenco de 37 tipos de figuras, assim classificadas:
Figuras de amplificação (Lautfiguren), como a aliteração (repetição de sons vocálicos ou consonantais idênticos);
Figuras de palavras (Wortfiguren), como as insistentes repetições;
Figuras de orações (ou figuras de sintaxe) (Satzfiguren), como o uso de parênteses, a inversão (mudança na estrutura “normal” da frase), a ênfase [pontos de exclamação, uso de partículas expletivas ou de realce (Füllworte)], a diferenciação (por lado...por outro lado; de qualquer modo), a restrição (é certo que...mas...) ou a polarização (antítese);
114 Importante salientar que o artigo anteriormente publicado sobre o sismógrafo jurídico tinha a pretensão de
apenas representar as figuras retóricas, sob a justificativa de que, nos textos judiciais, os argumentos seria de difícil identificação. Em momento posterior, no entanto, a pesquisadora decide incluir os três meios de persuasão em sua análise. Cf. SOBOTA, Katharina. Rethorisches Seismogramm..., p. 232.
Figuras de sentido (Sinnfiguren), como as metáforas (“erosão dos direitos fundamentais”), a litote (afirmação pela negação do contrário: dupla negação, “não irrelevante é...”), a ironia, o discurso direto ou a tautologia (assim como leves desvios conceituais);
Figuras de ação (Handlungsfiguren), como a pergunta retórica ou o silêncio repleto de sentido.
O Pathos é também medido em relação ao número de palavras utilizado, dando origem então a uma outra unidade de medida, o "número de figuras por cada bloco de mil palavras" (Figurenanteil in Promilleangaben). Em uma posterior etapa da pesquisa, a autora verifica que o número de figuras está diretamente ligado ao grau de emotividade em um texto.115
Com o uso desse método de análise, a autora concluiu que as decisões do BVerfG são elaboradas com uma especial intensidade retórica, que também pode ser encontrada