CONCEITO DO PODER JUDICIÁRIO

Os tribunais são órgãos constitucionais aos quais é especialmente confiada a função jurisdicional exercida por juízes, de forma que pela sua organização e pelas suas funções, o poder judiciário é “separado” dos outros poderes: só pode ser exercido por tribunais, não podendo ser atribuídas funções jurisdicionais a outros órgãos.

A separação do poder judiciário ou, nos termos constitucionais, do órgão de soberania, desempenha duas funções: garantir a liberdade, pois não há liberdade quando existir a concentração ou confusão entre quem faz as leis, quem as aplica e quem julga; garantir a independência da magistratura, pois só magistrados independentes podem assegurar a justiça em liberdade.

Como se percebe, sob o ponto de vista jurídico-constitucional, os tribunais têm uma posição jurídica idêntica à dos outros órgãos constitucionais de soberania.

Como afirma J. J. Gomes Canotilho:

A independência dos tribunais é um daqueles Kampbegriffe (“conceitos de luta”) de que está povoado o estado de direito. Através da proclamação da independência dos tribunais pretendeu-se reagir contra a função de julgar do monarca. Neste sentido, a independência era também um princípio antimonárquico porque, através dela, se combatiam as sentenças de direito e as sentenças de império proferidas pelo soberano.67

No entanto, a história da justiça e do Poder Judiciário não têm conhecido muita fortuna, pois interessante é sobretudo a atividade constitutiva ou substantiva de fazer a lei e não a atividade subordinada de a aplicar.

O próprio princípio da legalidade desvaloriza ainda a autonomia da atividade judiciária, mesmo quando confrontada com outras atividades de aplicação da lei, como a administração, onde os atos discricionários e os momentos de apreciação desvinculada obtêm um maior peso.

Também aqui, esta subvalorização do produto social autônomo da atividade judiciária faz com que, nos planos da auto-representação, da análise sociológica e da análise histórica, aos agentes judiciários seja atribuído um peso social e político menos

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CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7.ed. Coimbra: Almedina, 2003, p.659-660.

importante do que o atribuído aos agentes políticos.

Aqui faz-se importante trazer à lume os ensinamentos de António Hespanha:

As raízes deste modelo de hierarquização das várias práticas políticas e jurídicas estão, evidentemente, num paradigma de leitura dos fatos de poder que privilegia os efeitos políticos e jurídicos produzidos pelos aparelhos políticos centrais ou estaduais e, nestes, ainda pelo seu centro, identificado com o aparelho legislativo. Reconhecemos facilmente neste paradigma os traços típicos da construção liberal do Estado, dominada pelas idéias de unidade da soberania e primado da lei.68

A primeira grande distinção que interessa o nosso tema, estabelecendo a repartição fundamental entre o campo judiciário e os campos em que se desenvolvem as outras práticas do poder, é a que se estabelece a partir da definição do que seja justiça.

Recolhendo numa síntese os elementos da longa tradição do direito comum, pode-se dizer que a justiça é a atividade dos rectores civitatis que consiste num

iudicium, ou seja, na resolução de uma questão envolvendo direitos distintos e contraditórios,

de modo a fazer justiça, a atribuir a cada um o que lhe é devido.

Mas a justiça não era apenas um das atividades do poder, ela era a primeira, se não a única, atividade do poder, mas fugiam à área da justiça todas aquelas decisões que, por se deixarem circunscrever no âmbito da casa do príncipe, podiam ser objeto de avaliações de mera oportunidade.

A justiça era, portanto, um domínio de atividade do poder, não apenas, porém, um domínio de atividade ao lado dos outros, compreendidos nas esferas econômica ou política.

Mas antes um domínio que é suscetível de cruzar todos os outros, de, numa palavra, sobredeterminar todos os outros, desde que estes colidissem com iura radicata. Com isto, a esfera de discricionariedade do poder, o seu domínio econômico ou político, vai sendo progressivamente ocupada por uma atividade vinculada aos critérios da justiça.

Mas, além de vasto, o domínio da justiça era, ainda, um domínio superior ou de controle, em relação às restantes atividades do poder, e sobre ele repousava a fiscalização da legitimidade dos seus atos, em face da regra suprema de que a ação do poder devia respeitar os equilíbrios estabelecidos pelo direito.

No plano político-social, a hegemonia da justiça sobre as matérias de

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HESPANHA, António Manuel. Justiça e administração entre o Antigo Regime e a Revolução. In: Justiça e

governo conduz à hegemonia política dos juristas e os estudos mais recentes da história das mentalidades, da história social e dos grupos profissionais não cessam de mostrar o papel central desempenhado pelos juristas na organização do espaço social moderno.

Não se trata apenas da centralidade dos grupos sociais de que eles são originários, nem sequer da sua proximidade relativamente aos círculos do poder.

Trata-se, pelo contrário, de uma centralidade mais vasta que tem a ver, simultaneamente, com o papel do direito e da justiça como instrumento de disciplina social.

Com o advento do iluminismo, modifica-se sensivelmente, se não o recorte, pelo menos a hierarquia entre justiça e política, o que se repercute necessariamente na hierarquia entre juristas e políticos.

A jurisprudência, assim, passou a ser vista como uma atividade secundária e derivada: num hábito de interpretar, e de aplicar as leis aos fatos.

Ademais, a função de dizer o direito era, nos primórdios, uma função do Rei ou, mais precisamente, do chefe despótico, que acumulava em suas mãos o poder de ditar a norma, executá-la e declarar o direito, ou seja, era a confusão dos três poderes, que só muito mais tarde se separaram com os seus órgãos próprios.

Para muitos expositores, sobretudo os franceses, o Judiciário não é um poder do Estado, apenas admitem o Poder Legislativo e o Poder Executivo, não, porém, o Judiciário como um terceiro poder, senão um ramo de administração.

No entanto, é pela jurisdição, isto é, pela sujeição da ação pública às normas legais, que se define o Estado de Direito, do que decorre que ela está necessariamente na base de todos os poderes, até mesmo do Legislativo.

Como afirma Castro Meira:

Estudando a matéria em face da Constituição belga, em comparação com a francesa e o Estatuto italiano, Orban salienta que naquela o Judiciário tem o caráter de um verdadeiro poder, sendo que nas duas outras o fundamento da função de julgar se apresenta constitucionalmente como uma emanação do poder real, cláusula que da Carta francesa passou para o Estatuto italiano.69

Deve-se ter em mente, entrementes, que, nas relações constitucionais dos poderes políticos, a colaboração é a regra, e tende a acentuar-se; ao passo que, no tocante ao Judiciário, qualquer colaboração seria defesa, porque lhe afetaria a independência.

No continente americano, a controvérsia não existe, uma vez que o Poder Judiciário está definido em todas as Constituições com esse caráter, senão veja-se: nos Estados Unidos, sec. I, art. 11, da Constituição – The judicial Power of the United States...; na

Argentina, sec. III – El poder judicial de la Nación... (art. 94); no México, art. 50: O supremo poder da Federação divide-se para seu exercício em Legislativo, Executivo e Judicial, etc.

Ocorre que, já no início da República, exprimia-se o crescimento do Poder Executivo, que não se limitava à antiga função, dependente do Parlamento; era um poder de direção política, com atribuições legislativas que lhe eram próprias e mais as atribuições outrora reservadas ao Poder Moderador.

O crescimento do Executivo, acentuado nas tendências da época, não era um fato que tenha surgido de surpresa, uma vez que o Presidente da República tinha uma posição à parte, podendo defini-lo como autoridade suprema do Estado.

Mas não se pode perder de vista que o Poder Judiciário é o que tem por missão aplicar contenciosamente a lei a casos particulares, diferenciando-se, pois, dos outros dois poderes constitucionais pela natureza da função, por ele exercida, ratione muneris, e não pela natureza da matéria, ratione materiae, uma vez que não há assuntos que por sua natureza sejam de ordem legislativa, ou de ordem administrativa, ou judiciária, ou seja, uma só matéria pode ser legislativa, executiva e judicial.

Soluciona-se tal questão indagando-se se trata-se de regular uma matéria por lei, caso sendo a resposta positiva, a atividade é legislativa, ou então se faz-se necessário executar a lei, ou proceder em geral de acordo com a lei, sendo nesse caso a matéria executiva, ou administrativa, e, por fim, se deu origem a contendas, ou contestações, concernentes à aplicação da lei, então será judicial.

Imprescindível trazermos à lume os ensinamentos de Pedro Lessa:

Cronologicamente é o judiciário o primeiro poder que aparece na sociedade, pois é pela administração da justiça que se satisfaz a primeira necessidade social, sentida pelas primitivas agremiações humanas, quando não existem ainda normas jurídicas, nem sequer os chefes das tribus já conservam em tempo de paz os seus poderes de comando, o que quer dizer que ainda não se esboçará o poder legislativo, nem o executivo.70

Com efeito, basta-nos assinalar que nos Estados Unidos da América, e nos países que lhes têm imitado as instituições, o Poder Judiciário é igual, ou, para ser bem preciso, superior aos outros dois poderes.