Conceito e consagração

Em primeiro lugar, cabem algumas palavras sobre o que se entende por

universalidade no campo dos direitos humanos. Com efeito, a

universalidade dos direitos humanos pode ser entendida em três planos. O primeiro plano é o da titularidade. Assim, os direitos humanos são universais porque seus titulares são os seres humanos, sem distinção de qualquer ordem (religião, gênero, convicção política, raça, nacionalidade, entre outros). O segundo plano é o temporal, no qual os direitos humanos são universais, pois os homens os possuem em qualquer época da história. Por im, há o plano dito cultural, no qual os direitos humanos são universais porque permeiam todas as culturas humanas, em qualquer parte do globo.[310]

Os dois últimos planos advêm do reconhecimento do primeiro e é nesse primeiro plano que iremos indagar sobre a aceitação, hodiernamente, da universalidade dos direitos humanos, em especial sobre a titularidade de

quais direitos, de que forma e com quais condicionantes ou limites.

A consagração ilosó ica dos direitos do homem tem antecedentes históricos remotos na Antiguidade grega e como expoentes mais recentes

os iluministas de Locke a Rousseau, cujos ensinamentos relativos à liberdade dos homens até hoje repercutem em textos normativos de direitos humanos. Para mencionar um exemplo desse legado teórico, cite- se a primeira a irmação da sexagenária Declaração Universal dos Diretos do Homem, pela qual todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e

direitos, o que é similar à frase inicial de Rousseau no clássico O Contrato Social, na qual afirmou que o homem nasceu livre.[311]

Com isso, vê-se a irmado o coração da proteção dos direitos humanos: tais direitos consistem em um conjunto mínimo de direitos essencial para uma vida humana pautada na liberdade e dignidade. Para seu exercício, basta a condição humana. Assim, são direitos que todo ser humano possui, não importando sua nacionalidade, etnia, credo, opção política, domícilio etc. Consequentemente, qualquer norma ou prática cultural local deveria ser subordinada a tais direitos oriundos da condição humana.

Após a aceitação ilosó ica destes direitos da pessoa humana, o rol de direitos humanos foi inserido nas Constituições e Declarações de Direitos. A concretização na vida cotidiana dos povos havia sido iniciada, mas trazia dentro de si a ameaça de sua limitação aos direitos expressos e reconhecidos pelo Estado-nação.

De fato, a consequência indireta da positivação dos direitos no século XIX, com a promulgação de Constituições em cada país, foi a restrição dos “direitos inerentes a todo ser humano” no estreito igurino dos “direitos postos” pelo ordenamento estatal.

Cabia ao Estado (por meio de sua Constituição) o reconhecimento e proteção de determinado direito. Ou seja, os direitos humanos eram locais e não universais, dependendo das leis internas de cada Estado. Assim, cada país poderia, a seu talante, conceder ou retirar direitos dos indivíduos em seu território.

fundamentais. Com as sucessivas convenções e declarações internacionais de proteção aos direitos humanos, a positivação e a universalização[312]

desses direitos são obtidas simultaneamente para toda a humanidade. Para tanto, foi essencial a Segunda Conferência Mundial de Direitos Humanos, realizada em Viena, em 1993, que foi um marco para o Direito Internacional. Além de mais de 180 Estados, foram credenciadas como observadoras o iciais mais de oitocentas organizações não governamentais e cerca de duas mil reuniram-se no “Fórum das ONG’s”. Ao longo de quinze dias, aproximadamente, dez mil indivíduos, com experiência na proteção de direitos humanos ou representando seus Estados, dedicaram-se exclusivamente à discussão do tema.[313] O resultado foi a elaboração de

uma Declaração e um Programa de Ação para a promoção e proteção de direitos humanos.[314]

No artigo primeiro da Declaração de Viena estabeleceu-se que “a

natureza universal desses direitos e liberdades não admite dúvidas”.[315] Já no

seu parágrafo cinco da Declaração de Viena reconheceu-se a

universalidade como característica marcante do regime jurídico

internacional dos direitos humanos, a irmando que “todos os direitos

humanos são universais”.

Com isso, icou estabelecido que os seres humanos, independentemente de sua origem étnica, credo, convicção política, nacionalidade e outras diferenças, são titulares desses direitos protegidos.

A Declaração de Viena admitiu que as particularidades locais devem ser levadas em consideração, assim como os diversos contextos históricos, culturais e religiosos, mas é dever do Estado promover e proteger todos os direitos humanos, independentemente de seus sistemas políticos, econômicos e culturais. Logo, peculiaridades locais ou ocasionais não poderiam justi icar a violação ou amesquinhamento desses direitos. Essa universalidade, reconhecida pela doutrina desde a Antiguidade, encontra

sua realidade nos diversos diplomas normativos do Direito Internacional dos Direitos Humanos do século passado até os dias de hoje, que prescrevem tanto um rol de direitos humanos reconhecidos quanto meios de proteção a tais direitos, por meio da criação de órgãos internacionais quase judiciais ou judiciais, que processam os Estados violadores e impõem reparações devidas.

Todavia, restam críticas a tal universalização. Em várias situações, parte da doutrina e Estados opõem-se à aplicação de determinados direitos, que seriam ofensivos às práticas culturais ou mesmo às opções legislativas locais. Cite-se o conhecido exemplo da clitoridectomia (mutilação da genitália feminina), tratado como violação da dignidade da mulher e de sua integridade ísica e defendida por alguns por ser tal prática uma tradição cultural. Por outro lado, há de ser lembrada a draconiana lei californiana do chamado “three strikes and you’re out”, que pune severamente criminosos reincidentes, mesmo que os crimes sejam de menor potencial ofensivo, o que violaria o direito ao devido processo legal e à proporcionalidade entre crime e pena.

Na doutrina, D’AMATO enumera diversos casos nos quais há resistência local à aplicação universal dos direitos humanos.[316] A título de

exempli icação, há de se mencionar um caso paradigmático de “invocação de particularidades locais” para vulnerar direitos humanos em plena Europa democrática, que é o caso do Otto-Preminger Institut apreciado pela Corte Europeia de Direitos Humanos. Neste caso, ocorrido na Áustria, houve censura e con isco de ilme considerado ofensivo à Igreja Católica. Surpreendentemente, a Corte não condenou tal prática, pois considerou que o Estado austríaco possuía margem de apreciação para permitir a limitação da liberdade de expressão em nome do respeito à religião dominante (católica) daquele país. Este claro exemplo de relativismo dos direitos humanos em nome de particularidade cultural nem recebeu

destaque. Provavelmente, caso houvesse ocorrido no Irã ou em um país latino-americano, talvez existissem reações de vários Estados desenvolvidos contra tal obscurantismo.

De fato, é patente que há resistência local à aplicação universal dos direitos humanos, como nos mostram as dezenas e dezenas de casos da Corte Europeia dos Direitos Humanos, nos quais os Estados alegam “margem de apreciação” nacional, que pode ser considerado, pelos críticos, como disfarce teórico para o relativismo no campo dos direitos humanos.

Por outro lado, para alguns autores a universalidade dos direitos humanos é forma de colonialismo e a proteção de direitos humanos, uma indisfarçável ingerência estrangeira (ocidental) nos assuntos domésticos internos, cuja consequência seria a imposição de valores com o consequente sacri ício da diversidade cultural. Segundo BOAVENTURA SANTOS “Se observarmos a história dos direitos humanos no período

imediatamente a seguir à Segunda Grande Guerra, não é di ícil concluir que as políticas de direitos humanos estiveram em geral ao serviço dos interesses econômicos e geopolíticos dos Estados capitalistas hegemônicos”. [317]

Assim, é importante abordar as principais alegações contrárias à universalidade dos direitos humanos, até para que possamos justi icar a existência de um standard mínimo de direitos titularizados por todos os seres humanos, não importando sua origem, etnia, religião, opção política e outros, que é a base de todo o Direito Internacional dos Direitos Humanos.