3 ATOS CONCENTRACIONISTAS COMO MECANISMO DE PRESERVAÇÃO DE
3.1 CONCEITO E MODUS OPERANDI DA FUSÃO DE EMPRESAS
A fusão de duas empresas pode ser vista como um negócio jurídico complexo, que envolve inúmeros interesses e uma pluralidade de vontades representadas pela autonomia dos sócios das duas empresas envolvidas.
Esse ato concentracionista está disciplinado na Lei das Sociedades Anônimas, a Lei n. 6.404/76, e no Código Civil. De acordo com a LSA, a fusão é a união de duas ou mais sociedades com o intuito de formar uma nova em que haverá sucessão em todos os direitos e obrigações e a preservação dos sócios, desde que estes desejem proceder desta maneira42.
Neste sentido, BERTOLDI e RIBEIRO43, assim a conceituam:
Trata-se de uma operação de concentração de empresas, na qual duas ou mais sociedades se unem, resultando desta união uma nova sociedade que, diante da extinção de todas as sociedades envolvidas, a sucederá em todos os direitos e obrigações.
42 Lei n. 6.404/76. art. 228. Art. 228. A fusão é a operação pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar
sociedade nova, que lhes sucederá em todos os direitos e obrigações.
43 BERTOLDI, Marcelo; RIBEIRO, Maria Carla Pereira. Curso Avançado De Direito Comercial. Editora
Com lastro no art. 1.199 do Código Civil, após a concretização do ato de fusão, as sociedades que se uniram serão extintas, sem dissolução ou liquidação, e uma nova sociedade será criada. Seria o efeito extintivo associativo, explicado por FAZZIO JUNIOR44, in verbis:
Já a fusão é a união de duas ou mais sociedades que se extinguem dando lugar à criação de uma nova, que as sucede em todos os direitos e obrigações. É, simultaneamente, modo de extinção e forma de constituição, porque as sociedades participantes desaparecem, nascendo uma nova. É o que a doutrina costuma denominar “efeito extintivo-associativo” resultante da fusão. Após a conceituação, é possível concluir que a natureza da fusão é de um contrato plurilateral de constituição de sociedade, porém com algumas nítidas peculiaridades. É evidente, que esse ato de concentração de empresas trata-se de um complexo negocio jurídico que envolve bens corpóreos, incorpóreos e a própria atividade empresarial.
Sendo assim, é inegável que, além da junção dos bens materiais - imóveis, veículos, maquinário -, dos bens imateriais -marcas, patentes, tecnologia, know how -, haverá também a sinergia das atividades empresariais entre as empresas fusionadas.
Definido o ato da fusão, passar-se-á à analise de aspectos que envolvem as partes envolvidas nesta operação concentracionista, quais sejam, as empresas que desejam fusionar. Importante destacar, conforme ensina MAMEDE45, que a operação de fusão poderá ocorrer entre sociedades de tipos iguais ou diferentes.
Cabe também salientar que, de maneira geral, todos os tipos de sociedades poderão figurar em uma fusão, pontuando-se apenas sobre a obrigatoriedade das fusionadas, nas deliberações societárias, respeitarem a lei e, igualmente, seus estatutos ou contratos sociais. Deste modo, além de que os sócios podem deliberar acerca do tipo societário da nova sociedade, mesmo que seja diversa do tipo das empresas fusionadas.
Geralmente, por meio de análises empíricas46 das operações de fusões, o que se percebe é que as empresas interessadas em fusionar tendem a ser semelhantes em tamanho e poder econômico, com a finalidade de estarem em posição de igualdade nas negociações.
Delineado esses primeiros aspectos vale ressaltar, por conseguinte, o modus operandi, isto é, a maneira em que se processa a fusão. Para a validade do ato de fusão, é necessário que
44 FAZZIO JUNIOR, Waldo. Nova lei de falências e recuperação de empresas. São Paulo: Atlas, 2005. p. 35-
36.
45 MAMEDE, Gladston. Direito Empresarial Brasileiro. Vol. 1. Empresa e Atuação Empresarial. São Paulo:
Atlas, 2008, p 178.
46 RODRIGUES, Vasco. Fusões e aquisições: a evidência empírica. Tese de Mestrado apresentada na Faculdade
de Economia do Porto, 2013. p. 6. Disponível em: <http://www.porto.ucp.pt/feg/repec/WP/WP-98-003.PDF>. Acesso em 17 nov. 2017.
sejam observadas algumas formalidades, trazidas pelo ordenamento jurídico brasileiro. De forma didática, é possível definir que o processo de fusão é dividido em duas etapas: econômica/contábil e jurídica.
Desta forma, economicamente falando, a fusão de duas empresas se inicia pelo due diligence, o processo de investigação e auditoria recíproco entre as sociedades envolvidas a fim de estudar os riscos da transação. Esse estudo analisa aspectos diversos, dentre eles: a situação patrimonial das empresas envolvidas, os aspectos ambientais e de desenvolvimento sustentável, questões trabalhistas e tributárias, aspectos inerentes às obrigações contratuais, dentre outros.
Devido a amplitude dessa análise inicial, o estudo econômico para averiguar a possibilidade da fusão, pode fazer com que esta primeira etapa demore até mais do que a posterior efetivação jurídica de tal ato concentracionista.
No que tange as sociedades empresárias regidas pela Lei nº 6.404/76, quais sejam, as Sociedades por Ações, as fusões iniciam-se pela elaboração de um protocolo. Este documento funciona como instrumento de negociação prévia entre as partes que irá resultar na concretização do negócio jurídico.
Este protocolo inicial tem a sua estrutura pormenorizada pelo art. 22447 do referido diploma legal, que exige a obrigatoriedade de riqueza de detalhes na hora de definir os principais pontos da negociação, dentre eles: o número, espécie e classe das ações que serão atribuídas em substituição dos direitos de sócios que se extinguirão, os critérios de avaliação do patrimônio líquido, a data a que será referida a avaliação, o tratamento das variações patrimoniais posteriores, o valor do capital das sociedades e o projeto do novo estatuto.
Apesar da necessidade de apresentar todos esses requisitos, é importante frisar que o protocolo firmado pelos sócios das sociedades interessadas em fusionar, não possui natureza jurídica de pré-contrato, vez que não possui cunho vinculativo e não obriga as empresas
47 Lei nº 6.404/76: Art. 224. As condições da incorporação, fusão ou cisão com incorporação em sociedade
existente constarão de protocolo firmado pelos órgãos de administração ou sócios das sociedades interessadas, que incluirá: I - o número, espécie e classe das ações que serão atribuídas em substituição dos direitos de sócios que se extinguirão e os critérios utilizados para determinar as relações de substituição; II - os elementos ativos e passivos que formarão cada parcela do patrimônio, no caso de cisão; III - os critérios de avaliação do patrimônio líquido, a data a que será referida a avaliação, e o tratamento das variações patrimoniais posteriores; IV - a solução a ser adotada quanto às ações ou quotas do capital de uma das sociedades possuídas por outra; V - o valor do capital das sociedades a serem criadas ou do aumento ou redução do capital das sociedades que forem parte na operação; VI - o projeto ou projetos de estatuto, ou de alterações estatutárias, que deverão ser aprovados para efetivar a operação; VII - todas as demais condições a que estiver sujeita a operação. Parágrafo único. Os valores sujeitos a determinação serão indicados por estimativa.
envolvidas a concluir o negócio. Tal interpretação é extraída da leitura do art. 228, § 2º da Lei nº 6.404/7648.
Tal protocolo deverá ser votado em Assembleia Geral Extraordinária e, caso aprovado, na mesma ocasião prosseguir-se-á com a nomeação dos peritos avaliadores dos patrimônios líquidos das empresas envolvidas, conforme art. 226, do diploma legal mencionado49.
Posteriormente a realização das perícias necessárias, será designada pelas sociedades empresárias envolvidas no processo de fusão, nova Assembleia Geral Extraordinária visando o conhecimento dos laudos realizados e a sua efetiva aprovação. Importante pontuar que o legislador, no art. 228 da lei supracitada, preocupou-se em vedar que os sócios de uma sociedade empresária votem o laudo de avaliação do patrimônio líquido da própria sociedade que fazem parte.
Após essa segunda votação, estando todas as empresas envolvidas de acordo com as perícias apresentadas, os sócios, finalmente, resolverão sobre a constituição definitiva da nova sociedade empresária, bem como elegerão os seus administradores. Em seguida, caberá o o arquivamento dos atos no registro público de empresas mercantis e a publicação destes para o conhecimento de todos os interessados. Findo este passo, a fusão está concluída.
Nessa acepção, expõe MAMEDE50:
Após as formalidades, os sócios ainda deverão aprovar o contrato social ou estatuto da sociedade fruta da fusão, numa situação análoga à constituição de uma sociedade daquele tipo e preenchendo todos os requisitos legais para tanto.
Vale ressaltar que, conforme frisado anteriormente, o modus operandi descrito é o das empresas regidas pela Lei da Sociedade por Ações. No que tange as sociedades empresárias regidas pelo Código Civil, - em especial a sociedade limitada - o procedimento de fusão assemelha-se ao anteriormente exposto. Entretanto, o diploma legal é omisso quanto à necessidade de elaboração de um protocolo, mencionando apenas que deverá ser aprovado um projeto de ato constitutivo da nova sociedade empresária.
48 § 2º Apresentados os laudos, os administradores convocarão os sócios ou acionistas das sociedades para uma
assembléia-geral, que deles tomará conhecimento e resolverá sobre a constituição definitiva da nova sociedade, vedado aos sócios ou acionistas votar o laudo de avaliação do patrimônio líquido da sociedade de que fazem parte.
49 Art. 226. As operações de incorporação, fusão e cisão somente poderão ser efetivadas nas condições aprovadas
se os peritos nomeados determinarem que o valor do patrimônio ou patrimônios líquidos a serem vertidos para a formação de capital social é, ao menos, igual ao montante do capital a realizar.
50 MAMEDE, Gladston. Direito Empresarial Brasileiro. Vol. 1. Empresa e Atuação Empresarial. São Paulo:
Para a validade do ato de fusão será necessário observar o tipo de sociedade envolvida no processo para que se conheçam o numero necessário de votos. Neste sentido, esclarece MAMEDE51:
É necessária a aprovação dos sócios de ambas sociedades, condicionada tal aprovação ao tipo societário de cada uma delas. Assim, em se tratando de sociedade simples, por exemplo, há necessidade de unanimidade, para as sociedades limitadas requerem-se três quartos do capital social, nas sociedades por ações, por sua vez, a lei exige maioria na Assembleia Geral, e assim por diante.
Finalizando a explicação do modo como a fusão se opera, cabe pontuar importantes providências complementares. Primeiramente, para o fim de garantir a ciência da sociedade da concretização de uma operação de fusão, é necessário que se proceda com a publicação dos atos de concentração no Órgão Oficial do Estado e em jornais de grande circulação da sede de todas as empresas envolvidas.
Ainda, com a finalidade de se respeitar o direito processual pátrio, é necessário também que haja a regularização processual em todas as demandas existentes, com a juntada de nova procuração nos processos em que figure como parte as sociedades fusionadas.
Delineada as questões primordiais quanto à fusão, passemos a análise do processo de incorporação.