CASAMENTO – CONCEITO, NATUREZA JURÍDICA,
2.1 CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA DO CASAMENTO.
REGRAS INICIAIS
O casamento pode ser conceituado como a união de duas pessoas, reconhecida e regulamentada pelo
Estado, formada com o objetivo de constituição de uma família e baseado em um vínculo de afeto. Na doutrina atual, destaca-se o interessante conceito oferecido por Maria Helena Diniz, para quem: “O casamento é o vínculo jurídico entre o homem e a mulher que visa o auxílio mútuo material e espiritual, de modo que haja uma integração fisiopsíquica e a constituição de uma família” (Curso..., 2005, p. 39). Consigne-se, de igual modo, o conceito de Paulo Lôbo, para quem “O casamento é um ato jurídico ne- gocial, solene, público e complexo, mediante o qual um homem e uma mulher constituem família por livre manifestação de vontade e pelo reconhecimento do Estado” (Famílias..., 2008, p. 76).
Nota-se que, pela conceituação clássica, seguida nas edições anteriores desta obra, o casamento exi- giria diversidade de sexos. Todavia, a tendência é o reconhecimento do casamento entre pessoas do mesmo sexo ou casamento homoafetivo, como fez o Superior Tribunal de Justiça ao final de 2011, con- forme acórdão assim publicado no seu Informativo n.
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“Casamento. pessoas. igualdade. Sexo. In casu, duas mulheres alegavam que mantinham relacionamento estável há três anos e requereram habilitação para o casamento junto a dois cartórios de registro civil, mas o pedido foi negado pelos re- spectivos titulares. Posteriormente ajuizaram pleito de habilitação para o casamento
perante a vara de registros públicos e de ações especiais sob o argumento de que não haveria, no ordenamento jurídico pátrio, óbice para o casamento de pessoas do mesmo sexo. Foi-lhes negado o pedido nas instâncias ordinárias. O Min. Relator aduziu que, nos dias de hoje, diferentemente das constituições pretéritas, a con- cepção constitucional do casamento deve ser plural, porque plurais são as famílias; ademais, não é o casamento o destinatário final da proteção do Estado, mas apenas o intermediário de um propósito maior, qual seja, a proteção da pessoa humana em sua dignidade. Assim sendo, as famílias formadas por pessoas homoafetivas não são menos dignas de proteção do Estado se comparadas com aquelas apoiadas na tradição e formadas por casais heteroafetivos. O que se deve levar em consideração é como aquele arranjo familiar deve ser levado em conta e, evidentemente, o vínculo que mais segurança jurídica confere às famílias é o casamento civil. Assim, se é o casamento civil a forma pela qual o Estado melhor protege a família e se são múltip- los os arranjos familiares reconhecidos pela CF/1988, não será negada essa via a nenhuma família que por ela optar, independentemente de orientação sexual dos nubentes, uma vez que as famílias constituídas por pares homoafetivos possuem os mesmos núcleos axiológicos daquelas constituídas por casais heteroafetivos, quais sejam, a dignidade das pessoas e o afeto. Por consequência, o mesmo raciocínio util- izado tanto pelo STJ quanto pelo STF para conceder aos pares homoafetivos os direitos decorrentes da união estável deve ser utilizado para lhes proporcionar a via do casamento civil, ademais porque a CF determina a facilitação da conversão da união estável em casamento (art. 226, § 3º). Logo, ao prosseguir o julgamento, a Turma, por maioria, deu provimento ao recurso para afastar o óbice relativo à igualdade de sexos e determinou o prosseguimento do processo de habilitação do casamento, salvo se, por outro motivo, as recorrentes estiverem impedidas de con- trair matrimônio” (STJ, REsp 1.183.378/RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 25.10.2011).
Consigne-se que, na mesma linha da possibilid- ade jurídica do casamento homoafetivo, concluiu o Conselho Superior da Magistratura do Tribunal de São Paulo, em decisão publicada em 23 de outubro de 2012, com a seguinte ementa: “Registro civil das pessoas naturais – recurso interposto contra sentença que indeferiu a habilitação para o casamento entre pessoas do mesmo sexo – orientação emanada em caráter definitivo pelo Supremo Tribunal Federal
(ADI 4277), seguida pelo Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.183.378) – Impossibilidade de a via adminis- trativa alterar a tendência sacramentada na via jurisdi- cional – Recurso provido” (Apelação Cível 0010043-42.2012.8.26.0562, da Comarca de Santos). Conforme se extrai da precisa e técnica relatoria do Des. José Renato Nalini, que menciona as decisões dos Tribunais Superiores, “A partir da sinalização das Cortes Superiores, inúmeras as decisões amparadas e fundamentadas nesses julgados. Inclusive em São Paulo. Se, na via administrativa, fosse alterada essa tendência, o Judiciário se veria invocado a decidir, agora na esfera jurisdicional, matéria já sacramentada nos Tribunais com jurisdição para todo o território nacional. Como servos da Constituição – interpretada por aquele Colegiado que o pacto federativo encarregou guardá-la – os juízes e órgãos do Poder Judiciário não podem se afastar da orientação eman- ada em caráter definitivo pelo STF. É por isso que, doravante, os dispositivos legais e Constitucionais re- lativos ao casamento e à união estável não podem mais ser interpretados à revelia da nova acepção jurídica que lhes deram o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça”.
Ao final do ano de 2012, a Corregedoria do Tribunal de Justiça de São Paulo acabou por
regulamentar a possibilidade do casamento homoafet- ivo diretamente nos Cartórios de Registro Civil, por meio do seu Provimento CG 41/2012, que disciplina que “Aplicar-se-ão ao casamento ou à conversão de união estável em casamento de pessoas do mesmo sexo as normas disciplinadas nesta Seção”. Desse modo, na porção geográfica de elaboração desta obra, admite-se, plenamente, o casamento homoafetivo.
Fez o mesmo, em âmbito nacional, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), por meio da sua Resolução n. 175, que veda às autoridades competentes, caso dos responsáveis pelos Cartórios de Registro Civil de todo o País, a recusa de habilitação, celebração de casamento civil ou de conversão de união estável em casamento entre pessoas de mesmo sexo.
Frise-se que não houve ainda qualquer alteração legislativa no sentido de admissão da nova entidade familiar, o que não deve ser considerado como óbice para o seu amplo reconhecimento, pois cabe à doutrina e à jurisprudência a tarefa de adequar a norma ao fato social, o que vem ocorrendo. Confirm- ada a premissa de inclusão, todas as regras pessoais e patrimoniais do casamento entre pessoas de sexos dis- tintos incidem para o casamento entre pessoas do mesmo sexo.
Feita tal pontuação importante, no que concerne à sua natureza jurídica do casamento, três são as teori- as que procuram justificá-la.
a) Teoria institucionalista: para essa corrente, o
casamento é uma instituição social. Essa con- cepção é defendida por Maria Helena Diniz, pois a ideia de matrimônio é oposta à de con- trato (Curso..., 2005, p. 44). Haveria aqui uma forte carga moral e religiosa, que vem sendo superada pela doutrina e pela jurisprudência.
b) Teoria contratualista: o casamento constitui
um contrato de natureza especial, e com re- gras próprias de formação. Parece-nos que a essa corrente está filiado Silvio Rodrigues, que assim define o instituto: “Casamento é o contrato de direito de família que tem por fim promover a união do homem e da mulher, de conformidade com a lei, a fim de regularem suas relações sexuais, cuidarem da prole comum e se prestarem a mútua assistência” (Direito civil..., 2002, p. 19). É pertinente apontar que essa corrente é adotada pelo Código Civil português, que em seu art. 1.577.º traz a seguinte previsão: “Casamento
é o contrato celebrado entre duas pessoas de sexo diferente que pretendem constituir família mediante uma plena comunhão de vida, nos termos das disposições deste Código”.
c) Teoria mista ou eclética: segundo essa cor-
rente, o casamento é uma instituição quanto ao conteúdo e um contrato especial quanto à formação, corrente esta que é defendida por Eduardo de Oliveira Leite (Direito civil..., 2005, p. 50), Guilherme Calmon Nogueira da Gama (Direito..., 2008, p. 10-11), Roberto Senise Lisboa (Manual..., 2004, v. 5, p. 82), Flávio Augusto Monteiro de Barros
(Manual..., 2005, p. 25), entre outros autores. Das três correntes expostas, somos adeptos da terceira (teoria eclética ou mista). Quanto à primeira corrente, entendemos que ela se encontra superada pela aplicação da autonomia privada em sede de casamento e pelo reconhecimento de novas entidades familiares. No que concerne à segunda, achamos ex- agerado afirmar que o casamento é um contrato. Isso porque o contrato ainda é conceituado, em uma visão clássica, como um negócio jurídico bilateral ou pluri- lateral que visa a criação, a modificação ou a extinção
de direitos e deveres, com conteúdo patrimonial. Ora, quando as pessoas se casam não buscam esse intuito patrimonial, mas afetivo, para uma comunhão plena de vida (art. 1.511 do CC). Pelo menos é o que se es- pera. Em reforço, deve-se observar que a principiolo- gia do casamento é totalmente diversa dos regramen- tos básicos aplicáveis aos contratos.
Desse modo, melhor considerar o casamento como um negócio jurídico bilateral sui generis, especial. Trata-se, portanto, de um negócio híbrido: na formação é um contrato, no conteúdo é uma in- stituição. Nesse sentido, Sílvio de Salvo Venosa en- sina: “Em uma síntese das doutrinas, pode-se afirmar que o casamento-ato é um negócio jurídico bilateral; o casamento-estado é uma instituição” (Direito..., 2005, p. 45).
Superadas a conceituação e a análise da natureza jurídica do casamento, é interessante abordar os dis- positivos iniciais que tratam do instituto no Código Civil de 2002.
Primeiramente, enuncia o art. 1.511 que o casamento estabelece a comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges. Como outrora exposto, esse dispositivo consagra a igualdade entre os cônjuges.
Complementando o que consta do Texto Maior, estabelece o atual Código Civil que o casamento é civil e gratuita a sua celebração (art. 1.512 do CC). Quanto à habilitação para o casamento, nossa lei civil dispõe que o registro e a primeira certidão serão isen- tos de selos, emolumentos e custas para as pessoas cuja pobreza for declarada, sob as penas da lei. Vê-se, aqui, traço de proteção das classes mais desfavoreci- das, o Direito Civil dos Pobres, o que remonta à clás- sica obra de Antonio Menger (El derecho civil..., 1898).
Conforme o outrora analisado art. 1.513 do CC, é proibido a qualquer pessoa, seja de Direito Público ou de Direito privado, intervir ou interferir nas relações familiares. O dispositivo consagra o princípio da
liberdade ou da não intervenção.
A respeito do aperfeiçoamento desse negócio jurídico, este ocorre no momento em que o homem e a mulher manifestam, perante o juiz (autoridade celeb- rante), a sua vontade de estabelecer vínculo conjugal, e essa autoridade os declara casados (art. 1.514 do CC). Atente-se que antes da celebração do casamento deve ser realizado o processo de habilitação, que ainda será estudado (arts. 1.525 a 1.532 do CC).
Encerrando o estudo inicial da categoria jurídica casamento, cumpre lembrar que três são os princípios relacionados com o casamento, conforme aponta a nossa melhor doutrina (LEITE, Eduardo de Oliveira.
Direito civil..., 2005, p. 51 e DINIZ, Maria Helena. Curso..., 2005, p. 47).
O primeiro deles é o princípio da monogamia, que continua vigente em nosso ordenamento jurídico. Esse regramento pode ser retirado do art. 1.521, VI, do CC, que dispõe que não podem casar as pessoas casadas, o que constitui um impedimento matrimonial a gerar a nulidade absoluta do casamento (art. 1.548, II, do CC).
O segundo princípio é o da liberdade de união, que consubstancia a livre escolha da pessoa do outro cônjuge como manifestação da autonomia privada, princípio esse que também pode ser retirado do art. 1.513 do Código em vigor.
Por fim, há o princípio da comunhão de vida ou
comunhão indivisa, regido pela igualdade entre os cônjuges, pois “os nubentes comungam os mesmos
ideais, renunciando os institutos egoísticos ou person- alistas, em função de um bem maior que é a família” (LEITE, Eduardo de Oliveira. Direito civil..., 2005, p. 52). O princípio consta do art. 1.565 da atual
codificação, pois, pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente a condição de consortes, com- panheiros e responsáveis pelos encargos da família. Retira-se esse regramento também do art. 1.511 do CC/2002, pelo qual “o casamento estabelece comun- hão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges”.