Antes de determinar o conceito, o que não é feito pelo Código, não se pode deixar de localizar a matéria dentro do ordenamento civil. Diversamente do que ocorria no Código de 1916, onde era tratada na parte destinada às “modalidades de obrigações”, no Código de 2002 está inserida no título “inadimplemento das obrigações”, mudança aplaudida por alguns doutrinadores:
59 RIZZARDO, Arnaldo. Direito das obrigações: Lei n. 10.406, de 10.01.2002. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 535.
60 MARTINS-COSTA, Judith. Comentários ao novo Código civil: do inadimplemento das obrigações. v. V. tomo II. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 421.
Conforme já afirmamos ao longo desta obra, o legislador estruturou de forma elogiável o novo CC, especialmente o Livro do Direito das Obrigações, pois de fato, consoante ocorria no direito revogado, o instituto da cláusula penal estava inadequadamente inserido na tipologia das obrigações (arts. 916 a 927) quando, na verdade, cuidando-se de um dos efeitos do inadimplemento obrigacional, deveria mesmo ser colocado conforme posição topológica do atual CC61.
Por inexistir, na nossa legislação – Código de 2002 e mesmo o Código de 1916 – conceito predeterminado sobre o instituto, os doutrinadores se ocupam de fazê-lo, destacando, contudo, nos conceitos formulados, a preferência por algumas das finalidades da estipulação da cláusula – que serão estudadas no item seguinte. Limongi França, em sua completa definição, expõe como principal a função de garantia no cumprimento da obrigação:
A cláusula penal é um pacto acessório ao contrato ou a outro ato jurídico, efetuado na mesma declaração ou em declaração à parte, por meio do qual se estipula uma pena, em dinheiro ou outra utilidade, a ser cumprida pelo devedor ou por terceiro, cuja finalidade precípua é garantir, alternativa ou cumulativamente, conforme o caso, em benefício do credor ou de outrem, o fiel e exato cumprimento da obrigação principal, bem assim, ordinariamente, constituir-se na pré-avaliação das perdas e danos e em punição para o devedor62.
Por outro lado, dando maior ênfase à função de prefixar as perdas e danos devidos do inadimplemento da obrigação, leciona Fábio Henrique Podestá:
61 PODESTÁ, Fábio Henrique.Direito das obrigações: teoria geral e responsabilidade civil. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 208. No mesmo sentido, Sílvio Rodrigues ressalta que, mesmo sendo disciplinada no título das modalidades das obrigações, sempre tratou da matéria no lugar adequado, justificando: “o legislador brasileiro disciplina a cláusula penal dentro do título referente à modalidade das obrigações, o que de um certo modo se justifica, pois ela reflete um dos modos pelos quais a obrigação se representa. Entretanto, a colocação dessa matéria, nesse local, tem suscitado críticas, e juristas há que antes preferiam ver situada ao lado das regras sobre inadimplemento das obrigações; outros a colocariam na parte geral dos contratos, talvez ao pé das arras, por consistir a cláusula penal num adminículo, ou seja, reforço da obrigação.” (RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil: Parte geral das obrigações. 30. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 261.)
Feita a distinção entre obrigações principais e acessórias, pode-se afirmar que a obrigação com cláusula penal consiste num pacto acessório comumente utilizado de forma subsidiária para incidência no caso de descumprimento da obrigação (principal).
Cuida-se de penalidade convencional inserida em um contrato que tem por fim específico prefixar a indenização da parte inocente considerada como não culpada pelo inadimplemento63.
Nos termos acima estabelecidos, deixando de lado o apego a uma ou outra finalidade em caráter principal, pode-se concluir, sinteticamente, que é um pacto estabelecendo pena para a parte culpada pelo descumprimento, inadimplemento absoluto ou relativo, de uma obrigação. Esse pacto, cláusula, deve ser estabelecido por escrito64 e, não necessariamente está adstrita a ser pagamento em pecúnia – apesar de ser esta a regra –, pode também ser a entrega de um bem ou a realização de um serviço, isto porque não existe no Código, ou em leis especiais, dispositivo obrigando que seja soma em dinheiro65. Neste sentido:
Geralmente, fixa-se em dinheiro, em determinada cifra, a pena convencional; nada impede, todavia, seja convencionada em prestação de outra natureza, como a entrega de uma coisa, a realização de um ato ou serviço, ou a abstenção de um fato. Pode mesmo consistir na perda de determinada vantagem, como de uma benfeitoria ou melhoramento. Comumente, porém, como se salientou, ela é pactuada em pecúnia, sendo aconselhável se evitem outras prestações, que oferecem desvantagens e inconvenientes, abrindo ensejo à alicantina66/67.
63 PODESTÁ, Fábio Henrique.Direito das obrigações: teoria geral e responsabilidade civil. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 209.
64 Nestes termos, destaca Álvaro Villaça Azevedo: “Acrescento, nesse passo, que a cláusula penal pode coexistir com qualquer das espécies de obrigação existentes, devendo, entretanto, comprovar-se por escrito. Por essa razão, jamais poderia ser válida a pena convencional que se fixasse, verbalmente, mesmo existindo, por escrito, a obrigação principal. Entendo, todavia, que deve ser reconhecida a validade da cláusula penal, que se faça, por escrito; a obrigação a que ela se liga pode ser expressa verbalmente, desde que não seja ineficaz.” (AZEVEDO, Álvaro Villaça. Teoria geral dos contratos típico e atípico: curso de direito civil. São Paulo: Atlas, 2002. p. 84).
65 Cf. RIZZARDO, Arnaldo. Direito das obrigações: Lei n. 10.406, de 10.01.2002. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 536.
66 Alicantina é sinônimo de astúcia, velhacaria. (SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 55)
67 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das obrigações. v. 4. 32. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 336.
Esta pena, em pecúnia ou outra prestação convencionada, deve ser estabelecida pelas próprias partes contratantes, sendo inadmissível que se delegue a terceiro a fixação do montante, mesmo que este terceiro seja autoridade judicial. E, apesar de geralmente ser revertida em favor da parte inocente, não é vedado que se estabeleça em favor de terceiro estranho à avença68.
Além dessas particularidades, destaca-se que a cláusula pode ser estabelecida e “referir -se, indistintamente às obrigações de dar, fazer ou não fazer e o suposto previsto para a sua incidência somente se realiza quando o fato é imputável ao devedor”69.
Ainda, apesar de ser originariamente contratual, não está ela adstrita somente aos contratos. “Embora a grande incidência desta cláusula sela em contratos, é possível a sua inserção em negócio jurídico unilateral, como o testamento, quando o testador se dirige coercitivamente ao testamenteiro, encarregado do cumprimento dos encargos”70. Diverso não é o ensinamento de Caio Mário da Silva Pereira, destacando que além das obrigações contratuais e dos testamentos, pode também se referir a obrigações decorrentes de lei:
Toda obrigação, de qualquer espécie, pode receber o reforço de uma cláusula penal. Freqüentemente vem esta adjeta às convencionais, em razão de que a mesma vontade criadora do vínculo tem o poder de estipulá-la. É originariamente contratual, como contratual seu campo de incidência mais freqüente, e mesmo o seu mecanismo. Mas seria inexato insulá-la no direito do contrato, como aliás procede Salvat, e antes dele Giorgi, pois que é lícito inseri-la no testamento, que é ato unilateral, punindo o herdeiro pela inexecução de legados ou encargos. Fora de as obrigações contratuais, também as decorrentes de lei, a par das penalidades que as acompanham por força da mesma lei, podem ser igualmente reforçadas de penas convencionalmente determinadas, pois nenhuma incompatibilidade existe entre a natureza legal da obrigação e o caráter convencional da multa71.
Inclusive, pode a cláusula penal ser estabelecida no âmbito da Justiça do Trabalho, com menção expressa na CLT – art. 846, parágrafo segundo – onde é
68 Cf. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das obrigações. v. 4. 32. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 336.
69 NADER, Paulo. Curso de direito Civil: obrigações. v. 2. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 561.
70 NADER, Paulo. Curso de direito Civil: obrigações. v. 2. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 559/560.
71 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil: Teoria Geral das Obrigações. v. 2. 20. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 148.
largamente utilizada na eventualidade de ser o litígio resolvido por meio de conciliação, proposta pelo magistrado72. Porém, deve-se lembrar que, esta é a única hipótese de utilização da cláusula no direito do trabalho, visto que é proibida nos contratos de relações trabalhistas no que diz respeito a punir o não cumprimento das obrigações pelo trabalhador, conforme salienta Judith Martins-Costa:
A regra é, portanto, de que a cláusula penal pode ser pactuada na quase totalidade dos negócios jurídicos. Em alguns domínios, porém, estará vedada, em razão da natureza da obrigação, como ocorre no contrato de trabalho, no qual nula será a sua inserção contra o incumprimento de obrigação primária do assalariado, muito embora possa ser aposta para garantir o cumprimento de disposição normativa73.
Esclarecido o conceito da cláusula penal, na visão de diferentes doutrinadores, bem como algumas particularidades do instituto, resta, portanto, determinar qual a natureza jurídica da mesma. Esta, natureza jurídica, que significa qual a categoria jurídica que se enquadra ou, ainda, em linguagem mais simples, “o que é isso para o direito?”74. Nestes termos, e como já pode ser observado em alguns conceitos apresentados, observa-se que “a cláusula penal é uma obrigação acessória de um contrato principal”75. A respeito da acessoriedade da cláusula penal, comenta Arnaldo Rizzardo:
Assim, conceitua-se a figura como a cominação que se estabelece em um contrato, através de disposição específica, pela qual se atribui ao inadimplente da obrigação principal o pagamento de determinada quantia, ou entrega de um bem, ou a realização de um serviço. Trata-se, pois, de uma obrigação acessória, sempre adjeta a um contrato, obrigando o devedor a uma prestação determinada em caso de faltar
72 Cf. GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: Obrigações. 1. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 346.
73 MARTINS-COSTA, Judith. Comentários ao novo Código civil: do inadimplemento das obrigações. v. V. tomo II. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 414.
74 GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: Obrigações. 1. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 121.
75 RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil: Parte geral das obrigações. 30. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 262.
ao estrito cumprimento das cláusulas do contrato, ou retardar o seu cumprimento76.
Elucidando a natureza acessória da cláusula, observa-se que “os arts. 411 a 413 do Código Civil distinguem a cláusula penal da obrigação principal. Por sua vez, o art. 409 do mesmo diploma prevê a possibilidade de ser estipulada em ato posterior, reconhecendo tratar-se de duas obrigações diversas”77. Assim, além de acessória, decorrente dessa afirmação, e com o permissivo legal específico – primeira parte do art. 409 do Código Civil – verifica-se que pode ser estipulada tanto conjuntamente com a obrigação como em ato posterior. Contudo, existe um limite temporal para a estipulação posterior, que deve ser anterior ao momento da inexecução da obrigação principal78.
Essa possibilidade de ser estipulada simultaneamente à obrigação principal, ou em momento posterior, fazia surgir, entre os antigos, uma diferente denominação para a cláusula, sendo cláusula penal apenas a que prevista no contrato e, pena convencional aquela acordada em instrumento apartado posteriormente79. Embora todas elas estabelecidas com a mesma finalidade e não existir diferença entre as conseqüências da aplicação de uma ou outra.
Em se tratando de um pacto acessório, ou seja, que complementa um contrato, pacto principal, pode-se dizer que a sua eficácia depende da eficácia do pacto ao qual está subordinada, o que reitera o princípio de que o acessório segue o principal. Inválido o contrato, por qualquer motivo, inválida também é a cláusula penal acessoriamente estipulada. É como destaca Caio Mário da Silva Pereira:
É a pena convencional, sempre, uma cláusula acessória, e tal como ocorre com todas as obrigações acessórias segue a principal, a qual acompanha nas suas vicissitudes. Assim é que a ineficácia desta acarreta fatalmente a daquela, descabendo indagar da razão da nulidade e da ciência que tenham revelado as partes quanto à invalidez do ato. Assim é que, inoperante este por incapacidade das
76 RIZZARDO, Arnaldo. Direito das obrigações: Lei n. 10.406, de 10.01.2002. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 535.
77 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. v. 2. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 383.
78 Cf. GOMES, Orlando. Obrigações. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 159.
79 Cf. CONTINENTINO, Mucio. Da cláusula penal no direito brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1926. p. 10.
partes, por falta de objeto ou por contravenção à ordem pública ou aos bons costumes, prece em conseqüência a penal. Ainda mesmo que os interessados a hajam adotado na ciência de que o contrato é inoperante e a tenham estipulado com o objetivo de reforçá-lo, a sorte da cláusula penal depende da obrigação a que adere, pois do contrário as partes a usariam como instrumento para burlar a lei, e procurar por linhas travessas uma eficácia que não conseguiram diretamente, em virtude da contravenção à norma contida no ato reforçado por ela80. Porém, do contrário, deve lembrar, com Álvaro Villaça Azevedo, que a invalidade da cláusula, em virtude da sua acessoriedade, não atinge a obrigação da qual ela depende:
Por outro lado, caso seja nula a cláusula penal, perde ela sua eficácia, mas permanece íntegra, perfeitamente válida, a obrigação principal, que existe, por si, sem qualquer subordinação ao que lhe for acessório. O risco da ineficácia da cláusula não afeta a existência da obrigação, que possui vida autônoma81.
Justamente, é a invalidade do principal que atinge o acessório, tonrnado-o também inválido, e não o contrário. Assim, se a cláusula é contaminada por algum tipo de irregularidade esta será inválida e permanecerá imune a esta invalidade o contrato principal, desde que também não atingido pelo mesmo fato gerador da invalidade da cláusula.