NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA COORDENAÇÃO DE MONOGRAFIA
A CLÁUSULA PENAL E A EXIGIBILIDADE DE INDENIZAÇÃO SUPLEMENTAR: discussão doutrinária na vigência do Código Civil de 1916 e a
solução trazida pelo Código Civil de 2002.
Monografia apresentada como requisito parcial para obtenção do grau de bacharel em Direito na Universidade do Vale do Itajaí
ACADÊMICO: FERNANDO COUTINHO DE AZEVEDO
NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA COORDENAÇÃO DE MONOGRAFIA
A CLÁUSULA PENAL E A EXIGIBILIDADE DE INDENIZAÇÃO SUPLEMENTAR: discussão doutrinária na vigência do Código Civil de 1916 e a
solução trazida pelo Código Civil de 2002.
Monografia apresentada como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito, sob orientação do Prof. Esp. Márcio Roberto Harger.
ACADÊMICO: FERNANDO COUTINHO DE AZEVEDO
Dedico este trabalho
A meus pais, Paulo e Rosaura, incansáveis professores e confidentes, pelas inúmeras oportunidades proporcionadas, por sua presença e apoio nos momentos importantes e, em especial, por todos os ensinamentos sem os quais não chegaria aqui;
AGRADECIMENTOS
Agradeço, de modo geral, a todos aqueles que contribuíram para que este trabalho chegasse ao fim, seja com gestos, palavras de apoio e incentivo, material de pesquisa.
Acima de tudo, a Deus, pai e criador do universo, pelas oportunidades proporcionadas e por guiar meus passos pelos caminhos da vida.
Primeiramente, devo agradecer a Universidade do Vale do Itajaí, por me acolher como acadêmico e proporcionar os ensinamentos básicos para desenvolver a pesquisa que resultou nessa monografia. Nesta instituição, agradeço especialmente ao professor Márcio Harger, orientador e grande amigo, com quem pude contar durante o longo período de elaboração desse trabalho, desde a escolha do tema.
Aos meus familiares, em geral, que compreenderam minhas ausências durante esse período e, mesmo diante disso, sempre incentivaram e apoiaram, pois sabiam da importância desse trabalho na finalização dessa etapa de minha vida. Nesta parte, em especial a meus pais, Paulo e Rosaura, e minhas irmãs, Caroline e Gabriela, pela atenção e compreensão dispensadas.
Aos colegas e amigos da faculdade, mesmo aqueles que, por algum motivo, não puderam estar conosco até o fim, por tornarem possível a convivência nos cinco anos que se passaram.
Aos meus grandes amigos, principalmente, Vinícius, Rafael e André, que sempre incentivaram a pesquisa e estudo. A amiga e companheira, Daniella, sempre ao meu lado, cujas incentivadoras palavras serviram, muitas vezes, como fonte inspiradora.
Por fim, um agradecimento especial aos membros da Advocacia Olavo Rigon Filho, também pela contribuição na pesquisa, mas, principalmente, apesar do escasso tempo disponível, por todos os ensinamentos da prática jurídica.
“Fui obrigado a lutar sempre pela excelência profissional e perfeição. Aprendi que se você quer ser bem sucedido, precisa ter dedicação total, buscar seu último limite e dar o melhor de si”.
SUMÁRIO
RESUMO vi
ROL DE ABREVIATURAS vii
INTRODUÇÃO 01
1 DO INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES 04
1.1 DA INEXECUÇÃO DAS OBRIGAÇÕES 04
1.1.1 Inadimplemento culposo e inadimplemento fortuito 07
1.1.2 Inadimplemento absoluto e mora 10
1.2 CONSEQUÊNCIAS DA INEXECUÇÃO 15
1.2.1 Responsabilidade contratual e extracontratual 17
1.2.2 Requisitos da responsabilidade contratual 20
1.3 INADIMPLEMENTO E CLÁUSULA PENAL 23
2 DO INSTITUTO DA CLÁUSULA PENAL 25
2.1 BREVE HISTÓRICO 25
2.2 CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA 30
2.3 FINALIDADES 36
2.4 EXIGIBILIDADE DA CLÁUSULA PENAL 41
2.5 AS DUAS ESPÉCIES DE CLÁUSULA PENAL 47
2.6 LIMITAÇÕES AO VALOR DA CLÁUSULA PENAL 50
3 DA EXIGIBILIDADE DE INDENIZAÇÃO SUPLEMENTAR 55
3.1 DISCUSSÃO DOUTRINÁRIA NA VIGÊNCIA DO CÓDIGO DE 1916 55
3.1.1 Posicionamento doutrinário contrário à exigibilidade de indenização suplementar 57
3.1.2 Posicionamento da doutrina que defende a composição efetiva do prejuízo 62
3.2 SOLUÇÃO APRESENTADA PELO CÓDIGO DE 2002 66
3.2.1 Necessidade de previsão expressa no contrato 67
3.2.2 Indenização suplementar e prova do prejuízo 69
3.2.3 Aspectos doutrinários da nova norma 71
CONSIDERAÇÕES FINAIS 74
RESUMO
ROL DE ABREVIATURAS
Art. – artigo.
CLT – Consolidação das Leis do Trabalho.
INTRODUÇÃO
É fato desde muito admitido na doutrina que as perdas e danos suportados em decorrência do inadimplemento de uma obrigação possam exceder ao valor previamente estipulado a título de cláusula penal, o que coloca o credor em situação desfavorável em relação ao devedor inadimplente e, conseqüentemente, ao objeto da prestação inadimplido.
Em virtude disso, o estudo da exigibilidade de indenização suplementar à cláusula penal tornou-se de inegável importância na vigência do Código Civil de 1916, em face da divergência doutrinária travada entre as opostas correntes, principalmente entre os mais tradicionais doutrinadores. Isso porque, naquele diploma legal não existia previsão expressa que permitisse a cumulação do valor da cláusula penal com suplemento de perdas e danos.
Essa discussão, contudo, não pode ser ignorada em virtude da entrada em vigor do novo estatuto civil, que disciplina a matéria. Pelo contrário, deve-se estudar a nova norma levando em consideração os preceitos defendidos pelas correntes antagônicas para, aí sim, poder interpretar o objetivo do legislador de 2002.
Diante desses aspectos, o presente trabalho pretende estudar a nova norma, tendo como base as correntes doutrinárias antagônicas que discutiam a matéria na vigência do Código Civil de 1916, para poder esclarecer se o legislador adota uma dessas correntes para a elaboração da nova norma, ou se esta norma é uma conjugação dos preceitos defendidos por ambas e, por fim, se a regra contida no parágrafo único do art. 416 põe termo à discussão travada anteriormente, ou ainda existe margem para interpretações divergentes.
discussão doutrinária travada anteriormente, para determinar o objetivo do legislador em filiar-se a uma ou outra corrente doutrinária.
Para poder chegar à solução do problema utilizou-se o método indutivo e, assim, atingir os objetivos aqui traçados, o presente estudo utilizará a técnica de documentação indireta, que consiste na pesquisa documental das leis, bem como pesquisa bibliográfica de obras e artigos relacionados com o tema. Seguindo este sistema, o estudo será dividido em três capítulos, sendo que os dois primeiros são introdutórios e estabelecem os princípios e requisitos necessários ao estudo do terceiro.
Sob esta lógica, o primeiro capítulo tratará da teoria do inadimplemento das obrigações, em face de sua vital importância ao estudo do tema em questão. Obviamente não se pretende exaurir a matéria referente ao inadimplemento, mas sim, destacar seus aspectos relevantes, passado pela diferenciação entre inadimplemento culposo e fortuito e qual deles leva ao dever de indenizar; da mesma forma, pela diferenciação entre inadimplemento absoluto e mora, por sua importância relacionada à classificação da cláusula penal; por uma breve abordagem das conseqüências da inexecução; adentrando, assim, na diferença entre a responsabilidade contratual e extracontratual para estudar os requisitos da primeira delas e, por fim, correlacionar o inadimplemento com a cláusula penal.
O segundo capítulo está mais voltado a abordagem de aspectos legais gerais da cláusula penal. Da mesma forma que o primeiro não pretende estudar de maneira profunda o instituto, mas apenas destacar os preceitos necessários para o estudo do terceiro capítulo. Assim, começa com um breve histórico sobre o surgimento do instituto até chegar aos dias atuais; é onde são apresentados conceitos e definida a natureza jurídica da cláusula penal; da mesma forma, são estudadas suas finalidades e os requisitos para sua exigibilidade; são diferenciadas as duas espécies de cláusula penal, diretamente relacionado com a diferença entre inadimplemento absoluto e mora, estudada no capítulo anterior; chegando ao estudo das limitações impostas ao valor da pena previamente estabelecida.
1 DO INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES
1.1 DA INEXECUÇÃO DAS OBRIGAÇÕES
Antes de adentrar ao tema principal deste estudo, indispensável é a análise, mesmo que de uma forma superficial, da teoria da inexecução das obrigações, já que dela decorre o dever de indenizar em se tratando de responsabilidade contratual. De outra forma não poderia ser, porque o capítulo relativo à cláusula penal está inserido no Título IV, do Livro I, da Parte Especial do Código Civil, que é, justamente, “do inadimplemento das obrigações”. Seguindo esta sistemática, este primeiro capítulo tratará do inadimplemento de um modo geral, passando por suas conseqüências, até chegar a análise da relação entre o inadimplemento e a cláusula penal.
Esclarece-se, desde já, que as expressões inadimplemento e inexecução serão usadas, assim como as usam os doutrinadores, como sinônimas, sendo verificadas, segundo ensina Limongi França, “numa linguagem correntia e não estranha ao Direito, inexecução é o mesmo que inadimplemento, inadimplência, descumprimento etc”1.
Na precisa definição de De Plácido e Silva, inadimplemento é “oposto a adimplemento, quer significar o não cumprimento ou a não satisfação daquilo a que se está obrigado, dentro do prazo convencionado”2. Nestes termos, é o contrário de cumprimento da obrigação ou, como corriqueiramente utilizado, pagamento, este que, nos dizeres de Sílvio de Salvo Venosa:
no sentido estritamente técnico e tal como está nos arts. 304 e ss (art. 930 e ss) do Código, é toda forma de cumprimento da obrigação. Trata-se das solutio, solução do velho direito. A obrigação, a dívida solve-se, resolve-se, paga-se. Tendemos a ver o termo solução da obrigação como gênero, do qual o pagamento (em dinheiro, portanto) é espécie. O sentido comum, vulgar, tem grande importância3.
1 FRANÇA, R. Limongi. Instituições de Direito Civil. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 610. 2 SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 419.
E continua o citado autor, elencando as hipóteses em que se dá o pagamento, cumprimento da obrigação:
Assim, o pagamento deve ser visto nas obrigações de dar, fazer e não fazer. Paga-se, na compra e venda, quando se entrega a coisa vendida. Paga-se, na obrigação de fazer, quando se termina a obra ou atividade encomendada. Paga-se, na obrigação de não fazer, quando o devedor se abstém de praticar o fato, por um tempo mais ou menos longo. Para o pagamento pode ou não concorrer o credor. Nos contratos bilaterais, há obrigações recíprocas. Portanto, há “pagamento”, no sentido ora tratado, para ambas as partes: na compra e venda o comprador deve pagar “dinheiro”, o vendedor deve pagar a “coisa”, entregando -a ou colocando-a à disposição do comprador4.
Seguindo esta linha, agora com a definição de inadimplemento como o contrário de pagamento, delimita-se, desde já – conforme ainda será exposto no item seguinte – qual o inadimplemento estudado. Neste ínterim, de acordo com Judith Martins-Costa, com respaldo em A. M. Menezes Cordeiro:
o inadimplemento não é, pois, nem a simples ausência de cumprimento nem a mera não-realização da prestação devida: constitui, especificamente, a não-realização da prestação devida na medida em que essa não-realização corresponda à violação da norma (legal, convencional, imposta pelos usos ou derivada de modelo jurisprudencial) que era especificamente dirigida ao devedor (cominando o dever de prestar) ao credor (cominando o dever de receber).
Portanto, o inadimplemento que leva o efeito previsto genericamente no art. 389 (pagamento de perdas e danos, juros, correção monetária e honorários de advogado) é o inadimplemento imputável ao devedor5. Assim, para que do inadimplemento, relativo ou absoluto, gere o dever de indenizar, é necessário que tenha ocorrido por atuação culposa, abrangida nesta a noção de dolo e culpa estrito senso, por parte do devedor.
Nas palavras de Agostinho Alvim, “o cumpri mento da obrigação é a regra; o inadimplemento é a exceção”6 que será aqui estudada. Por sua vez, o inadimplemento
4 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: teoria geral da obrigações e teoria geral dos contratos. v. 2. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 180.
absoluto – que será visto posteriormente – é tido, assim, como uma forma anormal de extinção das obrigações, já que de forma natural, é de sua essência que seu fim decorra do cumprimento voluntário do devedor em relação ao credor.
Mesmo caracterizado como meio anormal da extinção das obrigações, importante ressaltar que a forma do inadimplemento, conforme o que ocorre com o pagamento, dar-se-á de acordo com a natureza da prestação não cumprida, conforme enfatiza Pablo Stolze Gagliano:
Obviamente, o inadimplemento não se opera com os mesmos matizes sempre, variando de acordo com a natureza da prestação descumprida. Assim, nas obrigações de dar, opera-se o descumprimento quando o devedor recusa a entrega, devolução ou restituição da coisa. Nas obrigações de fazer, quando se deixa de cumprir a atividade devida. Finalmente, quanto às obrigações negativas, a própria lei dispõe que ‘o devedor é havido por inadimplente desde o dia em que executou o ato de que se devia abster’ (art. 390 do CC-02 e art. 961 do CC-16)7. Diversa não é a orientação de Caio Mário da Silva Pereira, ao afirmar que:
Inadimplemento da obrigação é a falta da prestação devida. Conforme a sua natureza (de dar, de fazer, de não fazer), o devedor está adstrito à entrega de uma coisa, certo ou incerta, à prestação de um fato, a uma abstenção. Qualquer que seja esta prestação, o credor tem direito ao seu cumprimento, tal como constitui seu objeto, o que envolve o poder do credor, a que o devedor se submete, pela própria força do jus vinculum8.
Analisadas as linhas gerais sobre o inadimplemento, passamos a ver as hipóteses em que este ensejará a responsabilização do devedor inadimplente perante o credor e, posteriormente, a distinção entre o inadimplemento absoluto e relativo e a conseqüente distinção do tratamento destes no que se refere à indenização decorrente do
6 ALVIM, Agostinho. Da inexecução das obrigações e suas conseqüências. São Paulo: Saraiva, 1949. p. 14. Esclarece-se, desde já, que para as citações deste autor será mantida a grafia original da obra, justificando o emprego de alguma expressão ou a utilização de sinal gráfico que desrespeite as regras atuais da língua portuguesa.
7 GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: Obrigações. 1. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 286.
não cumprimento da obrigação. Conforme já comentado, para que isso ocorra, é necessário verificar se o inadimplemento ocorreu em razão de atuação culposa, ou se não é proveniente de fato externo não imputável. É o que passa a ser estudado no ponto seguinte.
1.1.1 Inadimplemento culposo e inadimplemento fortuito
Essa distinção é pertinente, porquanto consoante o que já foi delineado, distintas são as conseqüências advindas do inadimplemento culposo e do fortuito. Este não obriga o devedor inadimplente a indenizar, enquanto aquele impõe o dever de indenizar a parte prejudicada pelo não cumprimento. É como se pode observar dos ensinamentos de Caio Mário da Silva Pereira:
Quando se impossibilita a prestação, duas hipóteses podem ocorrer: ou a impossibilidade é inimputável ao sujeito passivo, e resulta pura e simplesmente a extinção da obrigação sem outras conseqüências; ou o devedor é responsável pelo não-cumprimento, e então cabe ao credor exercer sobre o patrimônio do devedor o poder de suprir a ausência da prestação, direta ou indiretamente9.
Primeiramente, deve-se entender por inadimplemento fortuito aquele que decorre de fato não-imputável ao inadimplente, ou seja, a impossibilidade do seu cumprimento por evento futuro, alheio à sua vontade. É assim chamado, inadimplemento fortuito, todo aquele decorrente de caso fortuito ou força maior verificados, segundo o parágrafo único do art. 393 do Código Civil, no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.
Persistia entre os civilistas a discussão acerca da distinção entre o caso fortuito e força maior como caracterizadores da impossibilidade do cumprimento da prestação pactuada. Segundo Washington de Barros Monteiro, a força maior resulta “de eventos físicos ou naturais, de índole ininteligente” já, o “caso fortuito decorre de fato alheio,
gerador de obstáculo que a boa vontade do devedor não logra superar, como greve, o motim e a guerra”10.
Esta discussão, contudo, carece de maior relevância prática, já que, ocorrendo caso fortuito ou força maior, a conseqüência é a mesma, a liberação da responsabilidade do devedor inadimplente, visto que ambas são tratadas de maneira idêntica e, até colocadas como alternativas de exclusão da responsabilidade no parágrafo único do citado art. 393. Assim, não havendo distinção entre as conseqüências jurídicas das duas excludentes, desnecessária a discussão acerca das diferenças entre elas. A este respeito: Advertimos, outrossim, que as situações da vida real podem tornar muito difícil a diferenciação entre caso fortuito e força maior, razão por que, a despeito de nos posicionarmos acerca do tema, diferenciando os institutos, não consideramos grave erro a identificação dos conceitos no caso concreto.
Ademais, para o direito obrigacional, quer tenha havido caso fortuito, quer tenha havido força maior, a conseqüência, em regra, é a mesma: extingue-se a obrigação, sem qualquer conseqüência para as partes. Aliás, tanto o Código de 1916 como o de 2002, em regras específicas, condensam o significado das expressões em conceito único, consoante depreende-se da análise dos arts. 393 e 1.058, respectivamente11. Visto isso, para que o inadimplemento, dito fortuito, venha a exonerar da obrigação de indenizar, indispensável que o fortuito ou a força maior sejam fato necessário e inevitável, conforme se conclui da leitura do parágrafo único do art. 393, pois, de outra forma, não podem ser considerados como liberatórios da responsabilidade:
Caso fortuito ou força maior caracterizam fato jurídico em sentido amplo, abrangendo fatos em sentido estrito e atos, portanto, acontecimentos derivados da natureza ou da ação humana. Porém, o que se leva em conta é um fato juridicamente qualificado: é “necessário” e inevitável, como veremos a seguir em itens apartados, pois se for resistível e o devedor não o houver superado, não se terá a inevitabilidade e, portanto, o nexo causal estará configurado.
O que importa compreender é que o caso fortuito ou a força maior não implicam, de per si, os limites gerais da responsabilidade por inadimplemento: o que os indica é o fato de conotarmos, a estas
10 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das obrigações. v. 4. 32. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 318.
expressões, um evento não imputável ao devedor, que ocasiona a impossibilidade da prestação, tal como devida12.
Nestes termos, o fato – fortuito ou força maior – deve ser necessário e inevitável. Necessário em relação ao descumprimento da obrigação, sendo o determinante para o inadimplemento e, ainda, inevitável ou que não se possa impedir. Contudo, esta excludente deixa de ter validade na eventualidade de haver o contratante se obrigado, expressamente, a indenizar mesmo em decorrência de fortuito. Conforme art. 393, in fine.
Além do inadimplemento fortuito, como exonerador do dever de indenizar, existe o caso em que a obrigação não pode se cumprida, sem que para isso tenha agido culposamente o devedor. É a hipótese chamada pela doutrina de ausência de culpa e que, conforme ocorre com a discussão acerca das diferenças entre caso fortuito e força maior, alguns doutrinadores afirmam sejam estes espécies do gênero ausência de culpa, sendo abrangidos pela noção de ausência de culpa, mais a de inevitabilidade do evento13.
Existem, contudo, autores que afirmam não existir interesse prático na diferenciação, porquanto, equivale a ausência de culpa ao caso fortuito, visto que inexistir essa diferenciação no Código (art. 392 do CC-02 e 1.058 do CC-16)14. É certo que ambos levam à exclusão da responsabilidade, seja ou não um espécie e outro gênero.
Agora, quanto ao inadimplemento culposo, pode-se dizer que é todo aquele proveniente de dolo ou culpa em sentido estrito por parte do devedor e que, somente este gera o dever de indenizar. Extrai-se dos ensinamentos de Orlando Gomes:
Há inexecução culposa sempre que a obrigação não é cumprida por fato imputável ao devedor. A infração do dever de cumprir pode ser intencional, ou resultar de negligência do devedor. A rigor, somente a inexecução dolosa poderia ser qualificada como inadimplemento voluntário, mas a inexecução decorrente de culpa “stricto sensu”
12 MARTINS-COSTA, Judith. Comentários ao novo Código civil: do inadimplemento das obrigações. v. V. tomo II. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 199.
13 Cf. RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil: Parte geral das obrigações. 30. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 236.
também deve assim ser classificada porque resulta, do mesmo modo, de fato imputável ao devedor15.
Não importa aqui, distinguir o inadimplemento doloso do praticado por simples culpa, já que a lei civil não traça diferença de resultados entre um e outro, impondo igualmente o dever de indenizar em qualquer dessas situações. “Chegamos, desta forma, à noção de culpa, que tem, aqui, sentido amplo (lato sensu), abrangente de toda espécie de comportamento contrário ao Direito, seja intencional, como no caso do dolo, ou não, como na culpa”16.
Acrescenta-se, nos dizeres de Orlando Gomes, que este inadimplemento deve ser considerado à luz da teoria da culpa contratual, visto consistir em infração intencional ou negligente de dever jurídico contratado, não devendo ser confundida com a culpa aquiliana17. Assim, advindo o inadimplemento de atuação culposa (culpa lato sensu), nasce para o credor prejudicado, nos ditames do art. 389 do Código Civil, o direito de ser indenizado pela conduta do devedor inadimplente.
1.1.2 Inadimplemento absoluto e mora
Determinado que apenas o inadimplemento proveniente de culpa do devedor enseja o dever deste indenizar os danos causados ao credor da obrigação descumprida, para medir esses danos, é necessário ter a exata noção da abrangência e efeitos da falta de pagamento, para poder-se determinar exatamente o quantum a ser indenizado. Para isto, eficaz distinguir-se o inadimplemento absoluto, em suas divisões, do inadimplemento mora, conforme o faz, esclarecendo, Agostinho Alvim: “o inadimplemento, por parte do devedor, pode ser absoluto ou traduzir-se em simples mora. Inadimplemento absoluto, e inadimplemento mora, subdividindo-se, o primeiro deles, em inadimplemento absoluto total e parcial”18.
15 GOMES, Orlando. Obrigações. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 143/144.
16 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 48.
17 Cf. GOMES, Orlando. Obrigações. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 144.
Outrossim, a importância desta distinção não diz respeito apenas ao valor da indenização a ser apurado, mas também, para uma classificação que será feita no próximo capítulo, entre as duas espécies de cláusula penal, a moratória e a compensatória, sendo que a primeira é prevista e se aplica em decorrência da existência de inadimplemento relativo, mora, e a segunda, de inadimplemento absoluto.
Em primeiro plano, importante salientar que a diferenciação em questão encontra-se inserida em um contexto fático relacionado à prestação descumprida, devendo ser levado em consideração a possibilidade e utilidade, para o credor, no cumprimento da obrigação. Se ainda possível o cumprimento, mesmo que retardado, da obrigação, e recuperável seu efeito para conduzir ao adimplemento, a solução será diferenciada da hipótese de, ocorrida a inexecução, não restar ao credor interesse no seu cumprimento, seja por impossibilidade, ou inutilidade da prestação.
Assim, passamos a analisar, primeiramente o inadimplemento dito absoluto e, em um segundo momento o inadimplemento relativo, ou seja, a mora. Com Agostinho Alvim, “dá -se o inadimplemento absoluto quando a obrigação não foi cumprida, nem poderá sê-lo, como no caso de perecimento do objeto, por culpa do devedor. Mais precisamente: quando não mais subsiste para o credor a possibilidade de receber”19.
Corroborando com os ensinamentos do citado autor, e fazendo uso da lição acima descrita, acrescenta-se que:
O incumprimento definitivo é alçado pelo critério dos efeitos da não-realização da prestação devida no programa contratual, conduzindo à definitividade do inadimplemento, isto é, “não foi cumprida, e nem poderá sê-lo”, na conhecida expressão de Alvim, [...]20.
Assim, a impossibilidade de ser cumprida a prestação, para efeito de distinção entre inadimplemento absoluto e relativo, deve ser encarada do ponto de vista do credor, sendo que de nada importa que essa seja possível para o devedor se o credor nela não tiver mais interesse. Logo:
19 ALVIM, Agostinho. Da inexecução das obrigações e suas conseqüências. São Paulo: Saraiva, 1949. p. 15.
O elemento volicional, – o devedor querer ou não querer pagar, o dolo contratual, traduzido pela relutância consciente em não cumprir o avençado, nada disso deve servir para a distinção entre mora e inadimplemento absoluto.
O critério para a distinção deve ter por base um fato de ordem econômica, na hipótese, a possibilidade ou não, para o credor, de receber a prestação que lhe interessa21.
Neste diapasão, percebe-se que o inadimplemento absoluto é aquele em que, descumprida a prestação, esta não mais poderá ser satisfeita, devido ao fato de se tornar impossível, no ponto de vista do credor. Para completar o raciocínio no que tange ao incumprimento definitivo, basta distinguir que possa ocorrer a hipótese de inadimplemento definitivo total, ou parcial. “Total quando a obrigação, em sua totalidade, deixou de ser cumprida, como, por exemplo, em virtude do perecimento do objeto; parcial se, compreendendo a obrigação, v.g., vários objetos, apenas alguns foram entregues”22.
Analisado o descumprimento total da obrigação, e já esclarecido que para a diferenciação entre este e a mora, de acordo com a mais autorizada doutrina, a impossibilidade deve ser analisada com relação ao credor e não ao devedor. Neste ponto, já que caracterizado o incumprimento definitivo quando não existe mais a possibilidade para o credor no adimplemento da prestação, resta-nos que a mora é o contrário, ou seja, que ainda persiste para o credor o interesse e a possibilidade na quitação da obrigação. Acrescentado ao fato de ser considerado em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que se recusar a aceita-lo no tempo, lugar e forma (art. 394), precisa a lição de Sérgio Cavalieri Filho:
Com efeito, o retardamento só se caracteriza mora se o devedor ainda se dispõe a cumprir a obrigação e se isso for possível. Se o retardamento torna desde logo impossível o cumprimento da obrigação, ou porque a coisa pereceu, ou porque a prestação se tornou inútil ao credor (Código Civil, art. 395, parágrafo único), ou, ainda,
21 ALVIM, Agostinho. Da inexecução das obrigações e suas conseqüências. São Paulo: Saraiva, 1949. p. 49.
porque o devedor, tratando-se de obrigação personalíssima, se recusa a cumpri-la, não mais haverá que se falarem mora, mas sim em inadimplemento.
Vê-se, assim, que o fenômeno mora é antes uma temporária inexecução. O devedor só está em mora quando a prestação permanece exeqüível. A dívida venceu, não foi paga na data prevista, mas o devedor promete pagá-la em 10 dias depois, havendo interesse do credor nesse pagamento – eis aí a mora. Não mais subsistindo para o credor a possibilidade de receber a prestação, haverá inadimplemento absoluto23.
Feitas as distinções entre o inadimplemento e mora, necessário, ainda, tecer alguns comentários específicos a respeito do segundo, a exemplo do que foi feito anteriormente com relação ao inadimplemento. Ocorre que a mora, apesar de ocorrer com maior freqüência a do devedor, mora solvendi24, existe a possibilidade ser do
credor, ou mora accipiendi25. Esta que “é a injusta recusa de aceitar o adimplemento da
obrigação no tempo, lugar e forma devidos”26. Quanto a ela, a doutrina discute se é necessária a configuração de culpa, contudo, como adverte Washington de Barros Monteiro:
A idéia de culpa já se mostra estranha à mora do credor. Caracteriza-se esta, exclusivamente, pela oferta regular de pagamento, realizada pelo devedor, seguida de recusa por parte do credor. Trata-se, no entanto, de questão controvertida, pois persiste divergência na doutrina sobre se a culpa constitui ou não elemento essencial para a configuração da mora creditoris27.
Compartilhando desse entendimento, assevera Sérgio Cavalieri Filho:
23 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 284.
24 Mora solvendi, nos dizeres de De Plácido e Silva, é a mora do devedor e “decorre do inadimplemento comprovado, a fim de que se verifique haver sido o retardamento sem causa ou injusto”. (SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 540).
25 Mora accipiendi é a mora do credor e assim diz-se, “porque consiste em delonga de receber a prestação pela recusa ou negação, quando chega o momento de seu adimplemento e o devedor a oferece para quitar-se da dívida ou livrar-quitar-se da obrigação”. (SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 540)
26 FRANÇA, R. Limongi. Instituições de Direito Civil. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 611.
Conforme já observado, o elemento subjetivo culpa é dispensado na mora do credor, o que se depreende da associação dos arts. 394 e 396 do Código Civil. O primeiro cogita dos elementos objetivos da mora; o segundo, ao tratar do elemento subjetivo, só se refere ao devedor28. Logo, na mora do credor não existe a necessidade da verificação de culpa para a sua ocorrência, necessário apenas que, havendo oferta de pagamento de dívida positiva e líquida, por parte do devedor, haja recusa injustificada por parte do credor. A mesma situação, de mora do credor sem culpa, pode ser configurada nas obrigações alternativas onde a escolha incumba ao credor e este não oferece condições para o cumprimento da obrigação.
Diferentemente da mora do credor, para se configurar a mora do devedor é expresso o código em apontar a necessidade da verificação da atitude culposa deste para deixar de cumprir obrigação na forma, tempo e lugar estipulados, lembrando-se que neste caso, como demonstrado anteriormente, deve persistir ao credor a possibilidade no cumprimento da prestação descumprida.
Completando esse raciocínio, verifica-se que a mora, em alguns casos ocorre de pleno direito, e em outros, necessita de interpelação. O primeiro caso é da mora ex re29, aquela em que existe estipulação de termo certo para o cumprimento da obrigação, onde é verificada de pleno direito em decorrência da regra dies interpellat pro homine. O segundo, é a mora ex persona30, onde a notificação ou citação válida do devedor é indispensável para a constituição do devedor em mora31.
28 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 285. No mesmo sentido, MARTINS-COSTA, Judith. Comentários ao novo Código civil: do inadimplemento das obrigações. v. V. tomo II. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 239 e 240.
29 Mora ex re “É aquela em que o devedor é incurso em mora pela falta de cumprimento da obrigação no dia do seu vencimento. Esta é constituída de pleno jure, sem que seja necessário qualquer aprazamento”. (SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 541).
30 Acerca da mora ex persona, “Assim se diz da mora que é fixada pe la interpelação judicial. Em regra ocorre quando não há prazo designado para o cumprimento da obrigação. E a interpelação é o meio hábil, juridicamente, para que seja o devedor posto em mora, em virtude do termo, que a interpelação lhe assina”. (SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 541)
1.2 CONSEQÜÊNCIAS DA INEXECUÇÃO
Tendo em vista a diferenciação estudada no item anterior, embora os efeitos sejam os mesmos, deve ter cuidado com as diferenças entre as duas espécies de inadimplemento, o inadimplemento absoluto e a mora. Embora em ambos os casos exista indenização por algum prejuízo suportado pela parte prejudicada pelo inadimplemento (perdas e danos), nos casos de mora a indenização é inferior aos de inadimplemento absoluto e, somente este leva diretamente à resolução do contrato/obrigação. Em outros termos, a indenização da mora não substitui o cumprimento da obrigação, enquanto que a indenização pelo inadimplemento absoluto abrange as perdas e danos relacionadas ao fato, substituindo a obrigação descumprida.
Em linhas gerais, a inexecução da obrigação, advinda de atuação culposa, leva à responsabilização do inadimplente em responder pelas perdas e danos provenientes da lesão suportada pela vítima. Essa é a determinação do art. 389 do Código Civil, acrescendo às perdas e danos, os juros e atualização monetária e, honorários advocatícios. Com relação aos três últimos não existe maior relevância o estudo, porém, no que tange ao primeiro, deve ser, de acordo com a doutrina, especificamente determinada sua abrangência.
Seguindo, especificamente sobre o inadimplemento absoluto, a responsabilização do devedor que deixou de cumprir por indenizar as perdas e danos, que substituirão a obrigação inadimplida. Estas que, segundo disciplina o art. 402, abrangem o que o credor efetivamente perdeu – dano emergente – e o que ele razoavelmente deixou de lucrar – lucro cessante. Agostinho Alvim esclarece que:
com relação ao dano emergente, ponderamos que êle diz respeito não sòmente à diminuição do ativo, mas também a um aumento do passivo.
[...]
Mas o lucro cessante não é sòmente aquêle que se estancou, como, p. ex., o que alguém normalmente obtinha, em sua profissão, e não mais poderá obter, em virtude de ato ilícito ou de inexecução de obrigação por parte de outrem.
Por isso, os Códigos e autores, geralmente, referem-se ao ganho de que o credor ficou privado32.
Por outro lado, no que diz respeito à mora, necessário distinguir os efeitos advindos da mora do devedor e da mora do credor. Com relação à primeira delas, a que mais comumente ocorre, podemos observar que, de acordo com o art. 395 do Código Civil, o devedor fica obrigado a responder pelos prejuízos causados, mais juros, atualização monetária e, honorários de advogado. A respeito dos prejuízos, destaca-se que:
O devedor moroso responde pelos prejuízos que a mora der causa. Paga, portanto, uma indenização. A indenização não substitui o correto cumprimento da obrigação. Toda indenização serve para minorar os entraves criados ao credor pelos descumprimentos; no caso, o cumprimento defeituoso da obrigação. Se houve tão-só mora e não inadimplemento absoluto, as perdas e danos indenizáveis devem levar em conta o fato33.
Ainda sobre a indenização dos prejuízos, pondera Judith Maritins-Costa: O fato de a prestação ser ainda possível, porque ainda útil ao credor (art. 395, parágrafo único, comentário infra), conduz à sua continuidade. Porém, da mora, podem ter ocorrido prejuízos, mais ou menos extensos. Se configurados os pressupostos do dano indenizável, teremos os danos moratórios, sejam as despesas que o credor sofreu em razão da mora, sejam os benefícios e lucros que deixou de obter em virtude da falta do devedor. Assim, por exemplo, o devedor que deixa de entregar as matérias-primas encomendadas, na data aprazada, forçando o credor a diminuir a sua produção, a adquirir matérias-primas em outro fornecedor, por preço maior, e a perder algumas encomendas que lhe seriam bastante lucrativas34.
Observa-se, portanto, que pode haver indenização por perdas e danos em se tratando de mora, dependendo de prova. Continuando, com relação à mora solvendi, a
32 ALVIM, Agostinho. Da inexecução das obrigações e suas conseqüências. São Paulo: Saraiva, 1949. p. 157.
33 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: teoria geral da obrigações e teoria geral dos contratos. v. 2. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 246.
respeito das obrigações acessórias, pode-se dizer que os juros de mora são sempre devidos, independem de prova e mesmo de alegação de prejuízo e que, constituem uma indenização mínima, prevista em lei, para o retardamento no cumprimento da obrigação35. Eles são contados a partir da constituição em mora, devendo ser levado em consideração as observações feitas sobre mora ex re e mora ex persona. Já, quanto à correção monetária, esta deve ser contada da data em que deveria ser cumprida a obrigação.
Finalizando os comentários sobre as conseqüências da inexecução, destaca-se que diferentemente da mora do devedor, a mora accipiendi, de menor importância acadêmica, visto a menor freqüência com que se observa, é importante comentar que, de acordo com o art. 400 do Código Civil, tem o poder de exonerar o devedor do ônus de guardar a coisa, além de obrigar o credor a ressarcir as despesas empregadas na conservação e sujeitá-lo a receber pela estimação mais favorável ao devedor, se houver oscilação no valor.
Assim, verificado que diversas são as conseqüências se o caso for de inadimplemento absoluto ou mora e se, neste for causado pelo devedor ou credor. Porém, nesses casos, o tipo de responsabilidade a ser apurada é o mesmo e que será estudada no próximo item.
1.2.1 Responsabilidade contratual e extracontratual
No que pese ao inadimplemento das obrigações e as conseqüências por ele acarretadas, necessário apreciar o tipo de responsabilidade a ser apurada por parte do inadimplente e a ele imposta, com o intuito de reparar os eventuais danos decorrentes. Esclarece-se, desde já, que os casos de inadimplemento das obrigações estão inseridos na responsabilidade contratual, por isso, importante fazer a distinção entre as duas para justificar esta afirmativa.
A despeito de a maior parte da doutrina utilizar a nomenclatura aqui adotada para a distinção entre os tipos de responsabilidade civil, responsabilidade contratual e
extracontratual, não se pode deixar de fazer menção à forma que a diferencia Fernando Noronha, tratando com expressões mais abrangentes aos tipos de responsabilidade estudadas:
Vamos designar de responsabilidade negocial a obrigação de reparar danos que sejam conseqüência do inadimplemento de obrigações negociais. Em contraposição, falaremos em responsabilidade civil, em sentido estrito, ou técnico (ou, ainda, responsabilidade civil geral), para referir as obrigações que visam a reparação de danos causados a pessoas que não estavam ligadas ao lesante por qualquer negócio jurídico, e ainda dos danos que, embora causados a alguém ligado ao lesante por um negócio jurídico, ainda sejam resultado de violação de deveres gerais de respeito pela pessoa e bens alheios, preexistentes a esse negócio (e que por isso não devem ser concretamente encarados como violação específica dele)36.
Mesmo tendo em vista que essa denominação parece ser mais correta, pela aparente maior abrangência no que diz respeito à responsabilidade negocial – que compreende, e.g., as obrigações nascidas de negócios jurídicos unilaterais –, objeto primordial deste estudo, adverte-se que continuarão sendo utilizadas as expressões tradicionais como sinônimas das apresentadas, visto serem as mais difundidas pela doutrina.
Adentrando nas diferenciações, de um modo geral, pode-se dizer que residem na preexistência de relação jurídica, ou seja, na natureza do dever jurídico violado; e da caracterização diferenciada da culpa em cada uma das modalidades de responsabilidade, em uma delas a culpa é presumida, ao passo que na outra ela deve ser configurada, salvo exceções, para surgir o dever de reparar. É como afirma Sérgio Cavalieri Filho:
Essas diferenças emanam, em primeiro lugar, da natureza do dever jurídico violado. Na responsabilidade contratual, como já destacado, o dever jurídico violado pelo devedor tem por fonte a própria vontade dos indivíduos. São eles que criam, para si, voluntariamente, certos deveres jurídicos. A responsabilidade extracontratual, por sua vez, importa violação de um dever estabelecido na lei, ou na ordem jurídica, como, por exemplo, o dever geral de não causar dano a ninguém.
Pois bem, todas as vezes que o dever jurídico violado tem a sua fonte em um contrato, em um negócio jurídico pelo qual o próprio devedor se obrigou, teremos a responsabilidade contratual37.
Seguindo esse raciocínio, cabe comentar que, com relação à preexistência da relação jurídica, percebe-se que na contratual, ou negocial, antes de configurada a obrigação de indenizar, já existe outra relação jurídica obrigando as partes entre si, sendo que sem esta obrigação não surgiria o prejuízo. Já, na responsabilidade extracontratual, ou aquiliana, esse liame jurídico prévio é inexistente, o causador do dano e a vítima são até então desconhecidos, e a obrigação de indenizar surge da prática de algum ato ilícito.
Por outro lado, pertinente à culpa configurada em cada uma das responsabilidades, importa destacar que na contratual ocorre violação de um dever positivo de adimplir o que foi combinado. Em contrapartida, verifica-se que na culpa aquiliana o dever jurídico violado é negativo, ou seja, fundado na obrigação legal de não causar dano. É neste sentido que comenta Caio Mário da Silva Pereira, ao ensinar que:
A razão está em que, quando há contrato, existe um dever positivo específico consistente em prestação definida na relação obrigacional, a que o devedor faltou, o que só por si impõe-lhe a responsabilidade, a não ser que comprove a razão jurídica de sua falta, porque os demais extremos derivam do próprio inadimplemento, que pressupõe o dano, e induz a relação de causalidade entre este e a transgressão. Em contraposição a isto, na culpa aquiliana o dado único é o dever negativo, ou obrigação de não prejudicar, e para que se concretize a responsabilidade é necessário que se encontre uma transgressão temática da norma, porém ainda que a infração percuta na órbita jurídica do queixoso, causando-lhe dano específico38.
Em virtude dessas afirmações, pode-se verificar, de acordo com Sérgio Cavalieri, que na responsabilidade contratual, a culpa é presumida, sendo necessário ao credor apenas demonstrar que a obrigação foi descumprida, cabendo ao devedor demonstrar a ausência de culpa ou alguma razão pela qual não estaria configurado o
37 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 277 e 278.
nexo causal, exceção feita apenas ao caso de obrigação de meio, onde a responsabilidade se funda na culpa provada. Por outro lado, na responsabilidade aquiliana, a regra é a culpa provada, ônus que incumbe à vítima, salvo alguns casos de culpa presumida e responsabilidade objetiva39.
Em poucas palavras, percebe-se que a diferença entre as duas responsabilidades estudadas reside em dois principais elementos. O primeiro deles quer esclarecer que na responsabilidade negocial existe um liame jurídico negocial prévio ligando o agente causador do dano ao prejudicado, enquanto que na responsabilidade aquiliana essa ligação não existe antes da prática do ilícito. O segundo ponto distintivo demonstra que, via de regra, na responsabilidade contratual o ônus da prova relacionada à culpa é invertido, ao invés de, como ocorre na extracontratual subjetiva, depender de prova da culpa.
Definida, assim, especificamente, a responsabilidade contratual, conclui-se que esta é a nascida nos casos de inadimplemento das obrigações, em virtude da pré-existência de vínculo negocial entre o agente causador do dano e sua vítima e que estas situações, de modo geral, não dependerão de prova de culpa. Porém, para que configurem responsabilidade negocial, deve-se atender a determinados pressupostos, conforme exposto no item seguinte.
1.2.2 Requisitos da responsabilidade contratual
É decorrente da distinção acima discutida que se pode retirar o primeiro pressuposto da responsabilidade contratual. Justamente do primeiro elemento distintivo destacado, ou seja, a pré-existência de ligação negocial entre as partes, o que se pode dizer, a existência de contrato válido, já que, se for nulo não produzirá seus efeitos e, conseqüentemente, não haverá violação de dever jurídico. Neste sentido é a lição de Sérgio Cavalieri:
O contrato, todavia, não produzirá esses efeitos se for nulo, isto é, se padecer de algum vício de origem a afetar-lhe a validade, tal como a incapacidade absoluta de qualquer das partes, a impossibilidade do objeto etc.
A nulidade, como de todos sabido, posiciona-se entre as causas de invalidade do contrato contemporâneas à sua formação, impedindo, por isso, que ele chegue a produzir efeitos, diferentemente da resolução, resilição e rescisão, que são causas que só aparecem mais tarde, depois de regularmente constituída a relação jurídica contratual40.
Além de se exigir a existência de contrato válido entre as partes, para que dele possa nascer o vínculo obrigacional descrito anteriormente, impõe-se, igualmente, como requisito indispensável da responsabilidade negocial, a inexecução do contrato, no todo ou em parte – inadimplemento ou mora –, caracterizando o ilícito contratual. Isto porque, em decorrência do princípio da obrigatoriedade, tendo as partes contratado, essas obrigações devem ser executadas na forma prevista. Assim, sempre que verificada a inércia do devedor em cumprir o entabulado, por atitude culposa, haverá responsabilidade contratual.
Verifica-se, portanto, que o inadimplemento do contrato faz surgir uma obrigação além daquela descumprida, a obrigação de indenizar os prejuízos resultantes. É o que se pode observar da lição de José de Aguiar Dias:
Se o contrato é fonte de obrigações, a sua inexecução também o é. Quando ocorre a inexecução, não é a obrigação contratual que movimenta o mundo da responsabilidade. O que se estabelece é uma obrigação nova, que se substitui à obrigação preexistente no todo ou em parte: a obrigação de reparar o prejuízo conseqüente à inexecução da obrigação assumida. Essa verdade se afirmará com mais rigor se afirmarmos que a primeira obrigação (contratual) tem origem na vontade comum das partes, ao passo que a obrigação que a substitui por efeito da inexecução, isto é, a obrigação de reparar o prejuízo advém, muito a contrário, contra a vontade do devedor: este não quis a obrigação nova, estabelecida com a inexecução da obrigação que contratualmente consentira Em suma: a obrigação nascida do contrato é diferente da que nasce de sua inexecução. Assim sendo, a responsabilidade contratual também é fonte de obrigações, como a
responsabilidade delitual. Nos dois casos, tem lugar uma obrigação; em ambos essa obrigação produz efeito41.
Com relação ao inadimplemento, deve-se esclarecer que, de acordo com o que já foi estudado – inadimplemento culposo e fortuito – o descumprimento do contrato não poderá ter decorrido de força maior ou caso fortuito que, se provados pelo devedor, isentam-no da responsabilidade pelo inadimplemento do contrato. Essa é a orientação do art. 393 do Código Civil.
Além desses dois pressupostos, existem mais dois extraídos da responsabilidade aquiliana, são o dano e o nexo de causalidade entre o descumprimento do contrato e o dano observado, sendo que apenas este é previsto expressamente em regra que trata da responsabilidade contratual, art. 403 do Código Civil. Quanto ao dano, não existe maiores discussões. Uma vez inadimplida a obrigação uma parte será prejudicada, existindo dano a ser indenizado pelo agente causador.
Por outro lado, no tocante ao nexo causal, que possui regras específicas na responsabilidade negocial, verifica-se que, de acordo com o art. 403, deve existir relação direta e imediata entre o dano ocasionado e a inexecução da obrigação. Sobre esta expressão, destaca-se que:
O seu art. 403 (correspondente ao art. 1.060 do Código revogado) exige que entre a inexecução e o dano haja uma relação direta e imediata. Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, reza o citado artigo, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato.
Ato da evidência, a expressão direto e imediato não foi aí inserida por acaso. Está a indicar uma relação causal necessária direta e imediata entre o descumprimento da obrigação e o dano; que o dano deva ser conseqüência necessária da inexecução da obrigação. Ocorrendo alguma causa superveniente imputável a terceiro ou ao próprio credor, ou, ainda, decorrente de fato natural, interrompe-se o nexo causal e exonerado da responsabilidade ficará o autor da causa primeira42. Diante disso, os requisitos necessários para a verificação da responsabilidade contratual são, em um primeiro momento, a existência de contrato válido entre as partes
e a inexecução desta obrigação estipulada, como próprios da responsabilidade contratual. E, por outro lado, advindo da responsabilidade aquiliana, o dano e o nexo de causalidade entre este e a inexecução do contrato.
Agora que estudadas as conseqüências da inexecução e o tipo de responsabilidade a ser apurada em caso de descumprimento de obrigação entabulada entre as partes, passa-se a análise da relação existente entre o inadimplemento do contrato e a cláusula penal para, posteriormente, analisar os aspectos gerais deste instituto e, aí sim, adentrar a discussão proposta para este trabalho.
1.3 INADIMPLEMENTO E CLÁUSULA PENAL
Até agora o trabalho se restringiu a analisar o inadimplemento das obrigações como geradores de responsabilidade contratual, assim levando a um dever de indenizar a parte prejudicada. O valor dessa indenização deve ser apurado de acordo com o caso concreto, se houve inexecução absoluta da obrigação, ou apenas retardamento no seu cumprimento, sendo que diferentes são as conseqüências entre um e outro caso. Todavia, a indenização das perdas e danos, conforme estudado, deverá ser apurada, provada e quantificada em ação própria, o que dificulta a efetiva composição dos prejuízos sofridos.
Para tentar facilitar um pouco a solução das controvérsias surgidas pelo inadimplemento das obrigações, a lei civil possibilita aos contratantes estabelecerem de forma acessória ao contrato, cláusula que determine previamente o valor das perdas e danos a serem indenizadas por aquele que descumprir culposamente a avença, de forma absoluta ou relativa.
Em poucas linhas, já que essa matéria será estudada mais profundamente no próximo capítulo, falando das finalidades da cláusula penal, esclarece Sérgio Cavalieri Filho:
Embora para alguns autores a cláusula penal tenha função compulsória, por constituir um meio de forçar o cumprimento do avençado, uma espécie de pena que visa a compelir o devedor ao adimplemento da obrigação, não há dúvida de que essa é apenas uma função secundária. A principal é aquela de liquidar antecipadamente as perdas e danos pelo eventual descumprimento43.
Assim, pode-se dizer que a cláusula penal é um instituto que, quando estabelecido no contrato, objetiva encurtar e facilitar o caminho entre o seu inadimplemento culposo, que faz surgir a responsabilidade contratual do inadimplente, levando mais rapidamente a uma reparação pelo valor estipulado, não necessitando a comprovação do prejuízo, mas apenas a comprovação do inadimplemento culposo. Ainda, a cláusula estabelece um meio coercitivo ao cumprimento efetivo do contratado, prevendo a pena para o caso de descumprimento.
Esta é a principal relação entre o inadimplemento das obrigações com a cláusula penal, esta que passa a ser estudada mais a fundo, desde a sua concepção histórica; um conceito mais apurado; o tratamento mais detalhado de suas finalidades conjugados com as hipóteses de exigibilidade da pena convencional; a diferenciação entre as duas cláusulas penais existentes, utilizando-se de definições estudadas neste primeiro capítulo, para, aí sim, iniciar a abordagem das limitações impostas ao valor da cláusula e partir para o estudo da exigibilidade de indenização suplementar.
2 DO INSTITUTO DA CLÁUSULA PENAL
2.1 BREVE HISTÓRICO
No momento inicial deste estudo a atenção esteve voltada à abordagem da teoria do inadimplemento das obrigações e suas conseqüências. Mesmo que estudada de forma introdutória, percebeu-se a importância dos conceitos ali apresentados em relação ao tema que passamos a tratar a partir deste momento. Contudo, para iniciar o estudo do problema formulado e da solução trazida pelo Código Civil de 2002, necessário o estudo de alguns aspectos gerais sobre a cláusula penal, porém não exauriente da matéria, mas introdutório e especificamente relacionado ao tema tratado no próximo capítulo.
Não existe outra forma de iniciar a abordagem de um determinado instituto do direito sem, antes, tratar do seu surgimento e sua evolução histórica até chegar a ser disciplinada do modo como é nos dias atuais. Assim, começa-se este capítulo, tratando, em um primeiro momento, do surgimento e evolução da cláusula penal no direito romano, passando por ligeiros comentários a respeito do sistema do direito francês em contrariedade ao sistema alemão e suíço, para, posteriormente chegar à importância de instituto nos dias atuais.
O instituto que hoje aparece sob a denominação de cláusula penal é originário do direito romano, chamado de stipulatio poenae44 que possuía, em um primeiro momento, dois objetivos bem definidos: “o primeiro, garantir indiretamente a execução da obrigação principal submetendo o promissor ao pagamento de uma pena, no caso de inexecução da prestação; o segundo, desonerar o credor do encargo da prova no caso de inadimplemento da obrigação”45.
44 Cf. CONTINENTINO, Mucio. Da cláusula penal no direito brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1926. p. 12. A exemplo do que foi feito com relação ao autor Agostinho Alvim, em virtude da antiguidade da obra consultada, esclarece-se que, nas citações deste autor, será mantida a grafia original da obra, justificando o emprego de expressão ou a utilização de sinal gráfico que desrespeite as regras atuais da língua portuguesa.
Neste primeiro momento, no direito romano, ainda revestido do grande formalismo dos contratos, a cláusula trazia consigo um acentuado caráter penal46, visto que possuía como fim principal assegurar a repressão do delito e não primordialmente a reparação do dano causado pelo inadimplemento. É como se observa dos ensinamentos de Miguel Maria de Serpa Lopes:
O conceito de stipulatio poenae revestiu-se originariamente de um acentuado cunho penal, como a própria denominação indica. Mais do que a reparação do prejuízo decorrente do descumprimento da obrigação, o seu objetivo era eminentemente a própria repressão do delito consistente no inadimplemento do devedor47.
E, acrescenta-se a esta passagem, comentário de Mucio Continentino, que ressalta:
Como o próprio nome indica, o primitivo direito romano considerava como um réo o devedor que não cumpria a sua promessa e a stipulatio poenae tinha então por escopo assegurar não a reparação do damno causado pelo inadimplemento, mas a repressão do delicto commettido pelo devedor, não a cumprindo48.
Essa importância do caráter penal da cláusula, visando principalmente a punição do inadimplente, era vigente enquanto reinava no direito romano a idolatria pelo formalismo nos contratos. Porém, em determinado momento de sua evolução, em que se abandona esse formalismo exacerbado, permitindo-se a entabulação da cláusula por simples pacto49, a cláusula penal passa a ter, principalmente, um forte cunho reparador, sem perder, contudo, o seu caráter penal, agora mais suavizado. Ressalta-se,
Assim a stipulatio poenae modificou-se, com a transformação havida no direito romano, em torno das suas causas já apontadas, isto é,
46 Esse caráter penal, conforme ensina Paulo Nader, fica claro quando se lembra que “o inadimplemento de uma obrigação, na Roma primitiva, era considerado injustiça ou delito, para o qual se estabelecia penalidade. Não havia a reparação do prejuízo”. (NADER, Paulo. Curso de direito Civil: obrigações. v. 2. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 564).
47 LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de direito civil: obrigações em geral, volume II. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2000. p. 150.
processou-se uma evolução no domínio dos contratos, acabando-se com um formalismo rígido, para se admitir a eficácia das convenções, a força da vontade do contratante, ao mesmo tempo que concedia ao juiz uma soma de poderes de que até então não havia fruído.
Assim, de seu originário aspecto fortemente penal, e sem perdê-lo, a cláusula penal evoluiu para sobrelevar-se em seu papel de elemento reparador, tal qual aparece em nossos dias, como elemento de composição das perdas e danos50.
A partir deste momento de queda do formalismo, que se pode chamar de segundo momento evolutivo da cláusula dentro do direito romano, pode-se dizer que a cláusula penal tinha as seguintes finalidades: a) reforçar o vínculo de outra obrigação; b) estimular o cumprimento dessa obrigação, mediante ameaça de pena e; c) estabelecer, em favor do credor, a pré-avaliação das perdas e danos51.
Com isso, conclui-se que, dentro do direito romano, a cláusula penal passou por dois momentos, relacionados com sua finalidade precípua. No primeiro deles, estabelecia-se a cláusula com um intuito criminal, visando à punição do inadimplente já, posteriormente, passou a sobrelevar seu papel de elemento reparador, deixando em segundo plano o caráter penal caracterizador da primeira fase. Neste ínterim, destaca-se que:
Essa razão histórico-jurídica da cláusula penal no seu primordio, modificou-se no proprio direito romano.
A idéia de pena abrandou-se, substituindo-se pela de reforço da prestação prometida, passando a acessorio o que era principal, e inversamente. Defferindo profundamente a primittiva noção da clausula penal da que conserva modernamente, nem por isso o conceito de pena deixa de ainda projectar-se sobre o instituto; não pena criminal; mas pena civil, sanção civil52.
Fugindo, agora, do direito romano, relacionando com a questão principal deste trabalho, é importante destacar o sistema adotado pelo código francês, de um lado, e pelos códigos alemão e suíço, de outro, já que são sistemas que iniciam a discussão acerca da possibilidade de se exigir indenização suplementar à cláusula penal.
50 LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de direito civil: obrigações em geral, volume II. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2000. p. 151.
Com relação ao direito francês, este que, a exemplo do direito romano, passou a dar maior ênfase à função reparadora, em detrimento do aspecto penal da pena cominatória, obedecendo ao critério de ser a cláusula penal uma predeterminação dos danos, estabelecida a priori53. Com isso, o sistema francês não admitia a majoração da quantum previsto na cláusula, mas, apenas, a sua redução em alguns casos, quando excessiva aos olhos do juiz. É como destaca Pothier ao comentar o princípio segundo o qual “a pena estipulada em caso de inexecução de uma obrigação p ode ser reduzida e moderada pelo juiz quando lhe pareça excessiva”:
Ele baseia no fato de que a natureza da pena é suprir as perdas e os danos que poderiam ser pretendidos pelo credor, em caso de inexecução da obrigação. Pois – ele diz – da mesma forma, que quando o credor eleva a uma quantia excessiva as perdas e danos que ele entende sofrer pela inexecução da obrigação, o juiz deve reduzi-la, e que a Lei única não permite que exceda ao dobro do valor daquilo que constitua o objeto da obrigação primitiva; da mesma maneira quando a pena estipulada em lugar das perdas e danos for excessiva, deve ser reduzida; porque essa pena também pode muito bem, ultrapassar o valor das perdas e danos, e ainda ser devida no caso de o credor não o sofrer, pelo mesmo que é estipulada para evitar a discussão de fato, se o credor efetivamente sofreu algum prejuízo, e em quanto monta o que sofreu; mas deve limitar-se a perdas e danos do credor, pois é contrário à sua natureza que possam elevar-se, excedendo os limites que a lei prescreve para as perdas e danos54. Por outro lado, os sistemas alemão e suíço, seguindo o critério adotado pelo direito romano, determinam que além do valor convencionado na cláusula penal, desde que prove o prejuízo excedente, é admitida a pretensão do credor de indenização superior a pena convencional55. Esse antagonismo de posições56 está ilustrado, resumidamente, da seguinte forma:
53 Cf. LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de direito civil: obrigações em geral, volume II. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2000. p. 151.
54 POTHIER, Robert Joseph. Tratado das obrigações; tradução de Adrian Sotero De Witt Batista e Douglas Dias Ferreira. Campinas: Servanda, 2001. p. 302.
55 Cf. LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de direito civil: obrigações em geral, volume II. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2000. p. 152.
As duas posições antagônicas são, ao ver de alguns escritores, as seguintes:
a) de um lado a posição francesa, inspirada em DOMAT e POTHIER, segundo a qual a pena, representando as perdas e danos pré-avaliados para o caso de inadimplemento, seria o máximo de indenização devida. De modo que, se o prejuízo resultante da inexecução exceder o montante da cláusula penal, não pode ele ser reclamado;
b) de outro lado a posição alemã e suíça, cujos Códigos (...) permitem que além da pena convencional possa o credor reclamar o excesso do prejuízo, se provar57.
Além dessa abordagem do surgimento e diferentes utilizações da cláusula, bem como da sua importância histórica, não se pode deixar de analisar, mesmo que de maneira sucinta, a sua importância na sociedade contemporânea. Neste aspecto, comenta Judith Martins-Costa, com relação às variadas funções da cláusula penal:
A multifuncionalidade da cláusula penal adquire exponencial importância na época atual, na qual cresce um renovado “direito dos mercadores”, direito dos grandes empresári os: fugindo do Judiciário, procuram as grandes empresas resolver os litígios por meios como a negociação e a arbitragem, pois entre os “grandes contratantes” é a própria economia que serve de meios de pressão sobre o devedor. Entre esses meios está a cláusula penal, em suas diversas modalidades. O recurso ao judiciário fica assim reservado como solução final, quando as demais soluções fracassam58.
Ainda tratando da importância atual, como mecanismo de pressão ao cumprimento, explica Arnaldo Rizzardo:
Fossem as partes que contratam ciosas do cumprimento da obrigação, ou honrassem seriamente os compromissos e avencas que assumem, não haveria necessidade de cláusulas paralelas que procuram dar garantia ou reforçar a certeza do cumprimento. Realmente, sempre acompanha os contratos um grau de insegurança no atendimento do que neles consta estabelecido, gerando um grau de instabilidade nas relações econômicas e sociais. Quanto maiores as instabilidades de uma economia, e mais fortes as crises que assolam os povos, ou menos evoluída a consciência moral das pessoas, geralmente mais cresce a inadimplência das obrigações, ensejando mecanismos de
57 RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil: Parte geral das obrigações. 30. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 265.
defesa e proteção dos direitos e créditos emanados das convenções e contratos59.
É inegável a importância da cláusula no sentido de fazer pressão para o cumprimento das obrigações, porém, deve-se lembrar que isso deve ser feito de forma razoável, com respeito aos limites legalmente instituídos. Assim,
O “fazer pressão”, no entanto, está sujeito aos limit es da licitude, não se admitindo, numa ordem jurídica normativamente regulada, que o poderio econômico prevaleça sem freios, a ponto de se concluir que a “natureza do mercado” seja não apenas dominante, mas, por igual, absolutamente determinante60.
Dessa forma, percebe-se o abandono do primeiro pensamento acerca da cláusula penal, ainda na sua primeira fase no direito romano, onde se buscava principalmente penalizar o culpado pelo descumprimento da obrigação. Pelo que se pode observar, desde o abandono do formalismo rígido dos contratos no direito romano, passando pelo direito francês e alemão, mesmo com ideais em parte antagônicos, até chegar aos dias atuais, fica mais visível a preocupação na utilização da cláusula penal como reforço ao cumprimento da obrigação – meio de coação – e, também de facilitar a composição dos prejuízos – meio reparador, fugindo do caráter criminal que fez surgir o instituto.
2.2 CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA
Antes de determinar o conceito, o que não é feito pelo Código, não se pode deixar de localizar a matéria dentro do ordenamento civil. Diversamente do que ocorria no Código de 1916, onde era tratada na parte destinada às “modalidades de obrigações”, no Código de 2002 está inserida no título “inadimplemento das obrigações”, mudança aplaudida por alguns doutrinadores:
59 RIZZARDO, Arnaldo. Direito das obrigações: Lei n. 10.406, de 10.01.2002. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 535.
Conforme já afirmamos ao longo desta obra, o legislador estruturou de forma elogiável o novo CC, especialmente o Livro do Direito das Obrigações, pois de fato, consoante ocorria no direito revogado, o instituto da cláusula penal estava inadequadamente inserido na tipologia das obrigações (arts. 916 a 927) quando, na verdade, cuidando-se de um dos efeitos do inadimplemento obrigacional, deveria mesmo ser colocado conforme posição topológica do atual CC61.
Por inexistir, na nossa legislação – Código de 2002 e mesmo o Código de 1916 – conceito predeterminado sobre o instituto, os doutrinadores se ocupam de fazê-lo, destacando, contudo, nos conceitos formulados, a preferência por algumas das finalidades da estipulação da cláusula – que serão estudadas no item seguinte. Limongi França, em sua completa definição, expõe como principal a função de garantia no cumprimento da obrigação:
A cláusula penal é um pacto acessório ao contrato ou a outro ato jurídico, efetuado na mesma declaração ou em declaração à parte, por meio do qual se estipula uma pena, em dinheiro ou outra utilidade, a ser cumprida pelo devedor ou por terceiro, cuja finalidade precípua é garantir, alternativa ou cumulativamente, conforme o caso, em benefício do credor ou de outrem, o fiel e exato cumprimento da obrigação principal, bem assim, ordinariamente, constituir-se na pré-avaliação das perdas e danos e em punição para o devedor62.
Por outro lado, dando maior ênfase à função de prefixar as perdas e danos devidos do inadimplemento da obrigação, leciona Fábio Henrique Podestá:
61 PODESTÁ, Fábio Henrique.Direito das obrigações: teoria geral e responsabilidade civil. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 208. No mesmo sentido, Sílvio Rodrigues ressalta que, mesmo sendo disciplinada no título das modalidades das obrigações, sempre tratou da matéria no lugar adequado, justificando: “o legislador brasileiro disciplina a cláusula penal dentro do título referente à modalidade das obrigações, o que de um certo modo se justifica, pois ela reflete um dos modos pelos quais a obrigação se representa. Entretanto, a colocação dessa matéria, nesse local, tem suscitado críticas, e juristas há que antes preferiam ver situada ao lado das regras sobre inadimplemento das obrigações; outros a colocariam na parte geral dos contratos, talvez ao pé das arras, por consistir a cláusula penal num adminículo, ou seja, reforço da obrigação.” (RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil: Parte geral das obrigações. 30. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 261.)
