Conceito e objeto

Apesar de o presente estudo ter como escopo a análise da ação coletiva, não há como olvidar que a principal de suas espécies é a ação civil pública.

Como já visto, a ação civil pública foi alçada ao patamar constitucional pela carta de 1988 (artigo 129, III), o que demonstra a relevância para o legislador constituinte da defesa dos direitos e interesses transindividuais.

O preâmbulo da Lei nº 7.347/1985 estabelece que este ato normativo “disciplina a ação civil pública de responsabilidade por danos causados ao meio-

puramente subjetiva e particularizada. Não se desconhece que cada qual pode ter suas peculiaridades e procedimentos específicos, mas é certo que estão voltadas a servir de instrumento à proteção de interesses coletivos.

Enquadrar-se-iam, por exemplo, nesse espaço, a ação popular, o mandado de segurança coletivo (art. 5º, LXX, CF), a ação de responsabilidade por ato de improbidade administrativa (Lei 8,429/1992), a ação direta de inconstitucionalidade e a ação constitucionalidade (art. 102, I, a, e §§ 1º 2 2º; art. 103 e § 2º, CD; Leis 9.868/1999 e 9.882/1999), o mandado de injunção (art. 5º, LXXI, CF) e a própria ação civil pública.

Em todas elas, o ponto em comum reside nos extremos do procedimento: legitimidade ativa concorrente e disjuntiva e coisa julgada erga omnes ou ultra partes.” (SHIMURA, Sérgio. Tutela

coletiva e sua efetividade. São Paulo: Método, 2006, p. 43-44)

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Teori Albino Zavascki, apesar de não concordar com a orientação aqui defendida, acaba por reconhecer que ele tem prevalecido: “Todavia, essa distinção terminológica, é bom reiterar, não constitui exigência científica. Sua importância é apenas prática didática, e somente por isso a adotamos. Convém anotar, também, que ela não está sendo observada nem pelo legislador nem pela jurisprudência, que, de um modo geral, conferem a denominação de ação civil pública para todas, ou quase todas, as ações relacionadas com o processo coletivo. A Lei 7.913, de 1989, por exemplo, denomina de ação civil pública a „de responsabilidade por danos causados aos investidores no mercado de valores mobiliários‟, embora seja patente que os direitos dos lesados têm, na espécie, típico caráter de direitos individuais homogêneos. Fenômenos semelhantes são comuns na jurisprudência, inclusive do STF e do STJ.” (ZAVASCKI, Teori Albino. Processo coletivo: tutela de

direitos coletivos e tutela coletiva de direitos. 5ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos

ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico”.

Por essa transcrição já é possível concluir que a ação civil pública visa a defesa dos direitos e interesses transindividuais, os quais, em rol exemplificativo, são expostos nos incisos no artigo 1º:

Art. 1º. Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados

l - ao meio-ambiente; ll - ao consumidor;

III – a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico;

IV - a qualquer outro interesse difuso ou coletivo; V - por infração da ordem econômica;

VI - à ordem urbanística;

VII – à honra e à dignidade de grupos raciais, étnicos ou religiosos.

Parágrafo único. Não será cabível ação civil pública para veicular pretensões que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados.

A afirmação de que se trata de um rol exemplificativo pode ser comprovada pelo disposto no inciso IV acima transcrito, haja vista que “qualquer outro interesse difuso ou coletivo” pode ser objeto de ação civil pública.

Trata-se de dispositivo inserido pelo artigo 110 do Código de Defesa do Consumidor, o que, uma vez mais, comprova a perfeita integração entre a Lei nº 7.347/1985 e a lei consumerista (Lei nº 8.078/1990).

Essa integração decorre das remissões feitas no artigo 21 da Lei nº 7.347/1985 e nos artigos 90 e 117 do Código de Defesa do Consumidor, que, como será visto adiante, compõe o chamado núcleo duro do microssistema das ações coletivas.

Com isso, não há que se sustentar que a Lei nº 7.347/1985 não se aplique para a tutela de direitos e interesses individuais homogêneos, cuja definição (detalhada no Capítulo 1 desse estudo) está no artigo 81, parágrafo único, III, do Código de Defesa do Consumidor.148

148 _{Bruno Miragem aborda esse ponto da seguinte forma: “Note-se que no sistema jurídico brasileiro,} foi o CDC que estabeleceu, em seu art. 81, a classificação dos direitos passíveis de proteção por intermédio da tutela coletiva, quais sejam, as definições de direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos. Com a vigência do art. 21 da LACP, a partir da redação estabelecida pelo art. 117 do CDC, o sentido e alcance da tutela coletiva estabelecida no Título III do CDC e as disposições da LACP tornam-se interdependentes, guiando-se a aplicação das disposições de ambas as normas

Uma interpretação mais apressada levaria ao entendimento de que a lei da ação civil pública e, consequentemente, esse instrumento processual, somente teriam vez para os direitos e interesses eminentemente coletivos (difusos e coletivos stricto sensu), ante o seu silêncio quanto aos direitos individuais homogêneos, os quais somente foram previstos (e conceituados) pelo legislador quando do advento da lei consumerista – até mesmo porque essa nova espécie de direito transindividual está intimamente relacionada às relações jurídicas de consumo, que envolvem questões de massa (e portanto conflitos massificados).

Em outras palavras, a ação civil pública não se limita à defesa dos direitos e interesses difusos e coletivos (em sentido estrito), ao passo que a ação civil coletiva não se presta somente para a tutela de direitos e interesses individuais homogêneos. A perfeita integração entre esses diplomas legais permite que o intérprete conclua que a ação civil pública e a ação civil coletiva são sinônimos, sendo que ambas se prestam à defesa de todas as espécies de direitos transindividuais.149

Assim, a ação civil pública pode ser conceituada como o instrumento processualmente cabível para a tutela de direitos e interesses transindividuais (difusos, coletivos stricto sensu e individuais homogêneos) – que, lembre-se, são direitos fundamentais – por meio de um dos entes legitimados previstos no artigo 5º da Lei nº 7.347/1985 e no artigo 82 do Código de Defesa do Consumidor.

Tendo isso em vista, pode-se afirmar que ela não se presta para a tutela de direitos individuais, ainda que o Ministério Público perquira a sua defesa em juízo, uma vez que, com visto, a ação civil pública (pelas suas próprias peculiaridades, notadamente no que tange à coisa julgada) tem um escopo muito maior (defesa de direitos e interesses transindividuais), sendo que o Parquet não é o único ente legitimado.

pela maior efetividade da proteção dos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos.” (MIRAGEM, Bruno. Curso de direito do consumidor. 4ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 1626-1627)

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O Superior Tribunal de Justiça tem posicionamento sedimentado no sentido de que a ação civil pública pode ser utilizada para a tutela de direitos e interesses individuais homogêneos: “A Lei da Ação Civil Pública foi alterada pelo Código de Defesa do Consumidor, restando possibilitado o ajuizamento de ações civis públicas para a defesa também dos chamados "interesses individuais homogêneos", entre os quais se situam os do caso em comento: consumidores de combustíveis (gasolina e álcool) que passaram a pagar, embutido no preço do bem consumido, a exação prevista no Decreto-Lei nº 2.288, de 1986, denominada „empréstimo compulsório sobre o consumo de combustíveis‟.” (STJ; REsp294021/PR; Rel. Min. José Delgado; 1ª Turma; julgado em 20/02/2001; publicado no DJ 02/04/2001 p. 263 e na JBCC vol. 190 p. 124; v.u.)

No mais, é importante lembrar que não é porque o Ministério Público é parte ativa de uma ação civil (não penal) que o nomen in iures da ação será ação civil pública.150

Não se pode perder de vista que a ação civil pública tem um regramento específico no que tange à coisa julgada (artigo 103 e 104 do Código de Defesa do Consumidor), a qual, por ser erga omnes ou ultra partes (a depender da espécie de direito coletivo lato sensu tutelado), não se coaduna com pretensões relacionadas a direitos individuais puros.

Uma vez conceituada a ação civil pública, mostra-se necessário tecer breves comentários acerca de seu objeto.

Se o caput do artigo 1º da Lei nº 7.347/1985 – especialmente ao dispor que essa ação visa a “responsabilidade por danos morais e patrimoniais” – for lido de uma forma apressada, pode levar o intérprete a concluir, de forma equivocada, que o pedido formulado na ação civil pública seria a condenação em perdas e danos.

Todavia, o escopo maior da ação civil pública é, indubitavelmente, a tutela específica (obrigação de fazer e de não fazer), uma vez que o pedido indenizatório já pressupõe a ocorrência do dano, o qual, muitas vezes (especialmente no âmbito do direito ambiental), se mostra irreversível.

Assim, conforme autoriza o artigo 3º da Lei nº 7.347/1985 (que dispõe que “a ação civil poderá ter por objeto a condenação em dinheiro ou o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer”), a ação civil pública poderá ter por objeto um pedido cominatório, consubstanciado em uma obrigação de fazer ou de não fazer cumulada com a imposição de multa.

A esse respeito, destaca-se o artigo 11 da Lei nº 7.347/1985:

Art. 11. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer

150

Todavia, o Superior Tribunal de Justiça tem admitido o ajuizamento de ação civil pública por parte do Ministério Público para a defesa de direitos puramente individuais:

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. DIREITOS INDISPONÍVEIS. PRECEDENTES.

1. Não ocorre ofensa ao art. 535 do CPC se o Tribunal de origem decide, fundamentadamente, as questões essenciais ao julgamento da lide.

2. É pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de que o Ministério Público possui legitimidade para a defesa dos direitos individuais indisponíveis, como é o caso dos autos, em que se busca o direito ao fornecimento de medicamento a pessoa que não dispõe de recursos financeiros para tratamento da saúde.

3. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, provido.” (STJ; REsp 1410520/MG; Rel. Min. Eliana Calmon; 2ª Turma; julgado em 03/12/2003; publicado no DJe de 10/12/2013; v.u.)

ou não fazer, o juiz determinará o cumprimento da prestação da atividade devida ou a cessação da atividade nociva, sob pena de execução específica, ou de cominação de multa diária, se esta for suficiente ou compatível, independentemente de requerimento do autor.151

Frisa-se que esse dispositivo acima transcrito deve ser interpretado à luz de todo o ordenamento jurídico para o fim de autorizar a utilização da ação civil pública para fins preventivos – de evitar a ocorrência do dano – e não, pura e simplesmente, repressiva (oportunidade em que se evita a propagação do dano).152

Salta aos olhos o artigo 83 do Código de Defesa do Consumidor que determina que “para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este código são admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela.”153

Esse dispositivo – que como exposto anteriormente se aplica à defesa de todos os direitos ou interesses transindividuais – visa justamente assegurar a plenitude do artigo 5º, XXXV, da Constituição Federal, na medida em que permite a utilização de qualquer instrumento processual para a tutela desses direitos.

151 _{No que toca a esse dispositivo, Luiz Guilherme Marinoni defende que “o art. 11 da Lei da Ação} Civil Pública só admite, em princípio, uma das formas de tutela inibitória, aquela que visa a fazer cessar a prática do ilícito. Contudo, é certo que tal norma, ao aludir à „cessação da atividade nociva‟, deseja abarcar os atos suscetíveis de repetição, cujos exemplos são notórios no plano da tutela coletiva, valendo a pena lembrar, v.g., os casos de venda de produtos nocivos à saúde do consumidor.” (MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitória: individual e coletiva. 5º ed. rev. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 79)

152

Nesse particular, Luiz Guilherme Marinoni salienta a importância da tutela inibitória (evitar que um dano seja cometido) para a tutela coletiva: “Para a demonstração da importância da tutela inibitória no plano dos direitos transindividuais, torna-se adequada a análise da tutela do meio ambiente, uma vez que este é um dos lugares em que a inefetividade da tutela ressarcitória evidencia-se de modo mais claro. Se é verdade que cresce em importância, nos últimos tempos, a reparação específica do dano ecológico, e que é necessária a responsabilização, ainda que pelo equivalente, daquele que agride o meio ambiente, o certo é que não se pode admitir, no campo do direito ambiental, a troca da tutela específica e preventiva do bem tutelado pela tutela ressarcitória, sob pena de admitir-se, implicitamente, uma troca perversa, que justificaria o cínico „poluo, mas pago‟. Como é evidente, a admissão da tutela ressarcitória no campo do direito ambiental não significa a aceitação da poluição, mas objetiva evitar que o dano ecológico fique sem a devida reparação, para que não ocorra a degradação do meio ambiente, é imprescindível a atuação preventiva e, assim a tutela inibitória.” (MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitória: individual e coletiva. 5º ed. rev. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 80-81)

153

Nesse particular, é salutar a lição (ao comentar o mencionado artigo 83) de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery: “A norma deixa clara a possibilidade da utilização de todo e qualquer tipo de ação judicial para a defesa dos direitos previstos no CDC. O fato de o CDC 91 tratar de ação condenatória de reparação do dano de que foram vítimas titulares de direito individual homogêneo, não significa que essa ação seja apenas de cunho condenatório. A norma ora comentada, situada na parte geral da defesa do consumidor em juízo, abre possibilidade para o ajuizamento de ação de conhecimento (declaratória, constitutiva e condenatória), cautelar e de execução, na defesa de direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos do consumidor.” (NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Leis civis comentadas. 3ª ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 346)

A redação do caput do artigo 1º da Lei nº 7.347/1985, ao dispor que “as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados” a diversos bens jurídicos elencados em seus incisos, em uma interpretação apressada, levaria o hermeneuta a concluir que somente as pretensões de cunho condenatório/reparatório é que poderiam ser tuteladas por meio da ação civil pública.

Não se desconhece que o legislador previu a possibilidade da pretensão cominatória, consubstanciada nas ações de obrigações de fazer e de não fazer (artigo 3º da Lei nº 7.347/1985)– que são as mais comuns e efetivas quando se fala na tutela de direitos ou interesses transindividuais (isso se deve, em grande parte, à dificuldade da reparação, especialmente ao retorno ao status quo ante) –, e também do provimento cautelar (artigo 4º da Lei nº 7.347/1985).

Todavia, não há como negar que todo e qualquer provimento jurisdicional (inclusive os constitutivos negativos e mandamentais) podem ser utilizados pelos legitimados para a tutela desses direitos fundamentais.154

O que se deve ter em mente é que o escopo da tutela coletiva é otimizar a prestação da própria tutela jurisdicional, permitindo o efetivo acesso à justiça dos jurisdicionados, o que possui especial relevância para os direitos e interesses individuais homogêneos.155

Pode-se concluir, portanto, que a ação civil pública pode ter por objetivo (i) a prevenção de dano (ou seja, busca-se evitar a violação de um direito, hipótese em que a tutela coletiva ganha nítidos contornos de tutela inibitória)156; (ii) a cessação

154

Nelson Nery Junior cita a possibilidade de a não aplicação do artigo 83 do Código de Defesa do Consumidor inviabilizar as ações desconstitutivas (constitutiva negativa), que podem ser grande proveito em questões envolvendo direito ambiental: “Poder-se-ia pensar, por exemplo, na invalidação de um contrato administrativo lesivo ao meio ambiente, surgindo dúvidas sobre a possibilidade de essa ação constitutiva negativa ficar sob o regime da LACP em face da redação dos arts. 1º, 3º e 4º dessa lei.” (GRINOVER, Ada Pellegrini; NERY JUNIOR, Nelson; WATANABE, Kazuo. Código

Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto, volume II. 10ª ed. rev.,

atual. e ref. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 221)

155 _{No mesmo sentido: “As ações civis públicas, em sintonia com o disposto no artigo 6º, VIII, do} Código de Defesa do Consumidor, ao propiciar a facilitação a tutela dos direitos individuais homogêneos dos consumidores, viabilizam otimização da prestação jurisdicional, abrangendo toda uma coletividade atingida em seus direitos, dada a eficácia vinculante das suas sentenças.” (STJ; AgRg no AREsp 362491/RS; Rel. Min. Luis Felipe Salomão; 4ª Turma; julgado em 05/11/2013; publicado no DJe de 08/11/2013; v.u.)

156

A supremacia da tutela específica (não só para a tutela coletiva, mas também para a tutela individual) tem sua importância dada pelo artigo 84 do Código de Defesa do Consumidor. Desse dispositivo, destaca-se o enunciado de seu § 1º: “A conversão da obrigação em perdas e danos somente será admissível se por elas optar o autor ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente”. Também ganha relevo a possibilidade de serem antecipados os efeitos da tutela jurisdicional (§§ 3º e 4º).

do dano (evita-se que o estrago se propague); e (iii) a reparação dos danos ocasionados.157