Microssistema do processo coletivo

A primeira grande diferença entre o processo coletivo e o processo individual é que este possui uma lei geral (que, como visto, é o Código de Processo Civil), ao passo que aquele, para que lhe seja atribuída ampla efetividade, depende da aplicação conjunta principalmente de dois diplomas, quais sejam, a lei de ação civil pública (Lei nº. 7.347/1985) e o Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/1990).

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Como exemplo de legitimação extraordinária pode-se citar o artigo 42 do Código de Processo Civil, que, ao vedar a substituição das partes em virtude da alienação da coisa litigiosa sem a anuência da parte contrária, permite que o alienante (que não detém mais o bem) defenda os interesses do adquirente (novo proprietário), podendo este figurar como assistente.

O artigo 90 do Código de Defesa do Consumidor, conjugado com o artigo 21 da Lei nº 7.347/85 (com a redação dada pelo artigo 117 do Código de Defesa do Consumidor) determinam a interação desses dois diplomas legais para a efetiva tutela dos direitos e interesses transindividuais:

Lei nº 7.347/85 CDC

Art. 21. Aplicam-se à defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que for cabível, os dispositivos do Título III da lei que instituiu o Código de Defesa do Consumidor. (Incluído Lei nº 8.078, de 1990).

Art. 90. Aplicam-se às ações previstas neste título as normas do Código de Processo Civil e da Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985, inclusive no que respeita ao inquérito civil, naquilo que não contrariar suas disposições.

A doutrina tem entendido que esses dois diplomas formam o chamado núcleo duro do chamado microssistema ou minissistema de processo coletivo, o que, não obstante, pode ser complementado por outras leis que disciplinam os direitos e interesses transindividuais.

Nesse particular, é importante ressaltar que inexiste hierarquia entre a lei de ação civil pública e o Código de Defesa do Consumidor, sendo que, em atenção ao disposto no artigo 21 da Lei nº 7.347/85 e no artigo 90 do Código de Defesa do Consumidor, parece que o posicionamento mais adequado seja que esses dois diplomas sejam aplicados conjuntamente, na medida em que eles se complementam.

Está-se diante do chamado princípio da perfeita interação entre esses diplomas legais o que decorre não somente dos dispositivos acima mencionados, como também dos artigos 110 (que acrescentou o inciso IV ao artigo 1º da Lei nº 7 7.347/85) e 117 (que acrescentou o artigo 21 à Lei nº 7.347/85) do Código de Defesa do Consumidor.

Existe um perfeito diálogo de fontes entre a Lei nº 7.347/1985 e o Código de Defesa do Consumidor160, com o escopo de justamente assegurar a efetividade da

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Bruno Miragem, à luz da teoria dos diálogos das fontes do alemão Erik Jayme (difundida no Brasil por Claudia Lima Marques), ensina que: “Um dos principais traços do CDC em matéria processual é sua decisiva interlocução com a Lei de Ação Civil Pública, seja no sentido de utilizar-se, na defesa do consumidor, dos instrumentos previstos nela, mas principalmente introduzindo nova disposições na lei, a partir das contribuições trazidas pela experiência no curso do cinco anos entre a edição da :ACP em relação ao instante de promulgação do Código. Em grande medida, o CDC e a LACP constituem,

prestação da tutela jurisdicional, elevando o preceito do artigo 5º, XXXV, da Constituição Federal ao seu grau máximo.

Assim, não há que se cogitar que primeiro deveria ser aplicada a Lei da Ação Civil Pública e só no que esta for omissa é que se aplicaria o Código de Defesa do Consumidor.

Esse entendimento, inclusive, é o que vem prevalecido no Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVI PÚBLICA. LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO NA DEFESA DE INTERESSES OU DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. ARTS. 127 E 129, III E IX, DA CF. VOCAÇÃO CONSTITUCIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO NA DEFESA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS. DIREITO À SAÚDE. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. RELEVÂNCIA PÚBLICA. EXPRESSÃO PARA A COLETIVIDADE.UTILIZAÇÃO DOS INSTITUTOS E MECANISMOS DAS NORMAS QUE COMPÕEM O MICROSSISTEMA DE TUTELA COLETIVA.EFETIVA E ADEQUADA PROTEÇÃO. RECURSO PROVIDO.

(...)

5. Os arts. 21 da Lei da Ação Civil Pública e 90 do CDC, como normas de envio, possibilitaram o surgimento do denominado Microssistema ou Minissistema de proteção dos interesses ou direitos coletivos amplo senso, no qual se comunicam outras normas, como o Estatuto do Idoso e o da Criança e do Adolescente, a Lei da Ação Popular, a Lei de Improbidade Administrativa e outras que visam tutelar direitos dessa natureza, de forma que os instrumentos e institutos podem ser utilizados com o escopo de "propiciar sua adequada e efetiva tutela" (art. 83 do CDC).

6. Recurso especial provido para determinar o prosseguimento da ação civil pública.

(STJ; REsp 695396/RS; Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima; 1ª Turma; julgado em 12/04/2011; disponibilizado no DJe de 27/04/2011; v.u.)

Outro ponto que ganha relevo ao se tratar da existência desse microssistema diz respeito à possibilidade de aplicação das regras processuais coletivas previstas no Código de Defesa do Consumidor a relações jurídicas diversas das de consumo.161

em matéria de tutela coletiva dos direitos, um só universo, em que as normas de ambos os diplomas legislativos dialogam entre si, adotando-se aqui a consagrada expressão de Erik Jayme em seu Curso de Haia (Identité culturelle et intégration ...), de 1995. Essa comunicação entre as duas leis tem como resultado mais significativo a adoção, nos processos sob a égide da LACP, de regras sobre situações que sua redação original silenciava, como é o caso: da ampliação da legitimação para agir, os efeitos da coisa julgada, a possibilidade de defesa coletiva de interesses e direitos individuais homogêneos concebidos pelo CDC.” (MARQUES, Claudia Lima; BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcelos; MIRAGEM, Bruno. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 3ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 1626)

161 _{Nesse sentido: “O ajuizamento de ação civil pública em defesa de direitos individuais homogêneos} não relacionados a consumidores é pertinente, tendo o sindicato legitimidade para propor a referida ação em defesa de interesses individuais homogêneos da categoria que representa.” (STJ; AgRg no

Cumpre salientar, nesse particular, a redação do artigo 89 do Código de Defesa do Consumidor, que foi vetado pela Presidência da República: “As normas deste Título aplicam-se, no que for cabível, a outros direitos ou interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos, tratados coletivamente.”

O então Presidente Fernando Collor de Mello vetou o dispositivo acima transcrito, na medida em que, no seu entender, a autorização conferida ao Poder Legislativo para elaborar o Código de Defesa do Consumidor (o que se deu por meio do artigo 48 dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias) não abarca a tutela de direitos ou interesses que não sejam atinentes à relação de consumo.162

Contudo, o veto em questão não modifica o raciocínio anteriormente delineado, sendo, portanto, inócuo, na medida em que o artigo 21 da Lei nº 7.347/1985 – que, frisa-se, teve a sua redação determinada pelo artigo 117 do Código de Defesa do Consumidor – autoriza a aplicação do Título III do Código de Defesa do Consumidor (título este que disciplina a “defesa do consumidor em juízo”).

Nesse ponto, ganha relevo a ausência de veto presidencial ao artigo 110 do Código de Defesa do Consumidor, que inseriu, dentre as hipóteses de cabimento do ajuizamento da ação civil pública (rol do artigo 1º da Lei nº 7.347/1985), o inciso IV que autoriza a utilização desse instrumento processual para a tutela de “qualquer outro interesse difuso ou coletivo”.

A esse respeito, destaca-se a orientação de Kazuo Watanabe:

O veto presidencial pretendeu cortar essa extensão, mas não conseguiu atingir o objetivo colimado.

(...)

A mesma extensão indicada no dispositivo vetado foi efetivada pelos arts. 110 e 117 do Código, que fizeram os acréscimos mencionados à Lei nº 7.347/85, sendo assim induvidoso, agora, que toda a disciplina contida no Título III do Código, inclusive a pertinente à ação coletiva para a defesa de interesses individuais homogêneos, é invocável para a tutela de outros direitos ou interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos, e não apenas os respeitantes aos consumidores.163

REsp 1453237/RS; Rel. Min. Humberto Martins; 2º Turma; julgado em 05/06/2013; publicado no DJe de 13/06/2014; v.u.)

162 _{O veto presidencial foi fundamentado da seguinte forma: “A extensão das normas específicas} destinadas à proteção dos direitos do consumidor a outras situações excede dos objetivos propostos no código, alcançando outras relações jurídicas não identificadas precisamente e que reclamam regulação própria e adequada. Nos termos do art. 48 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, deve o legislador limitar-se a elaborar Código de Defesa do Consumidor.”

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GRINOVER, Ada Pellegrini; NERY JUNIOR, Nelson; WATANABE, Kazuo. Código Brasileiro de

Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto, volume II. 10ª ed. rev., atual. e ref.

Em outras palavras, o microssistema das ações coletivas, formado fundamentalmente pela Lei da Ação Civil Pública e pelo Código de Defesa do Consumidor, pode ser utilizado para a tutela de qualquer direito ou interesse transindividual (difusos, coletivos stricto sensu e individuais homogêneos), seja ele decorrente de uma relação de consumo ou não.

Nesse particular, ganha destaque, como visto anteriormente, o disposto no artigo 83 do Código de Defesa do Consumidor (plenamente aplicável à tutela de qualquer espécie de direito ou interesse transindividual), que visa justamente assegurar a plenitude do artigo 5º, XXXV, da Constituição Federal, na medida em que permite a utilização de qualquer instrumento processual para a tutela desses direitos.

Em suma, a efetividade da tutela jurisdicional dos direitos transindividuais passa pelo correto e adequado enquadramento do microssistema, com a utilização de forma harmoniosa da Lei nº 7.347/1985 e do Código de Defesa do Consumidor (núcleo duro do microssistema), além de outras leis que tutelem direitos transindividuais, como é o caso, por exemplo, da Lei das Pessoas com Deficiência (Lei nº 7.853/1989), o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/1990), da Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/1992), do Estatuto do Idoso (Lei nº 10.741/2003) e da Lei de Defesa da Ordem Econômica (Lei nº 12.529/2011).164

Aqui surge uma grande discussão doutrinária, qual seja, como aplicar as disposições do núcleo duro em face daquelas previstas nas demais leis que compõe o microssistema.

Caso se esteja diante de uma ação civil pública – em que não há nenhuma lei específica tutelando o direito material – primeiro serão aplicadas as disposições do núcleo duro, para que, somente na omissão destas, se apliquem artigos de leis específicas, desde que elas sejam benéficas à tutela dos direitos transindividuais.

Isso ocorre, por exemplo, com relação à necessidade de reexame necessário da sentença de improcedência dos pedidos formulados em ação civil pública.

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A despeito de não tratar propriamente do processo coletivo, o Estatuto da Igualdade Racial (Lei nº 12.288/2010), em seu artigo 55, estabelece que “Para a apreciação judicial das lesões e das ameaças de lesão aos interesses da população negra decorrentes de situações de desigualdade étnica, recorrer-se-á, entre outros instrumentos, à ação civil pública, disciplinada na Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985.”

O reexame necessário previsto no artigo 475 do Código de Processo Civil tem autoriza uma ampla reanálise do processo pelo tribunal quando a decisão proferida em primeira instância for desfavorável à Fazenda Pública, sendo que, para tanto, não há a necessidade de interposição de recurso pelo sucumbente.

A lei prevê algumas exceções em que não se opera o reexame necessário, mas, de qualquer forma, o escopo maior é de assegurar que o interesse público, ainda que secundário, defendido pela Fazenda Pública não seja violado/ameaçado em razão da desídia do administrador. O que se busca, portanto, é um julgamento com maior segurança.

Ora, não há como olvidar que o legitimado à propositura da ação coletiva também defende o interesse da coletividade (tanto que se fala em direitos transindividuais), já que na maioria dos casos defende os interesses atinentes às relações de consumo165 e ao direito ambiental.

Dessa forma, deve ser admitido o reexame necessário da sentença desfavorável à coletividade nas ações coletivas, seja ela de extinção sem resolução de mérito ou de improcedência.

Para tanto, podem ser aplicadas disposições do próprio microssistema que rege as ações coletivas: o artigo 19 da Lei nº 4.717/65 e o artigo 4º, § 1º, da Lei nº 7.853/89 determinam que “a sentença que concluir pela carência ou pela improcedência da ação está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal”.

Esse, inclusive, é o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. REPARAÇÃO DE DANOS AO ERÁRIO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. REMESSA NECESSÁRIA. ART. 19 DA LEI Nº 4.717/64. APLICAÇÃO.

1. Por aplicação analógica da primeira parte do art. 19 da Lei nº 4.717/65, as sentenças de improcedência de ação civil pública sujeitam-se indistintamente ao reexame necessário. Doutrina.

2. Recurso especial provido.

(STJ; REsp 1108542/SC; Rel. Min; Castro Meira; 2ª Turma; julgado em 19/05/2009; disponibilizado em DJe 29/05/2009; v.u.)

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Não se pode perder de vista que a proteção aos direitos do consumidor foi alçada ao patamar de direito fundamental (artigo 5º, XXXII, da Constituição Federal), sendo que a lei que rege a matéria, Código de Defesa do Consumidor (que compõe o núcleo duro do microssistema do processo coletivo), é tida como de ordem pública e de interesse social, nos termos de seu artigo 1º. É tamanha a importância desse direito fundamental que ele também deve ser observado no que tange à ordem econômica (artigo 170, V, da Constituição Federal).

Caso se esteja diante de uma situação jurídica que tenha tutela específica por uma lei do microssistema, o núcleo duro somente será aplicado de forma subsidiária.

Isso fica patente quando se discute a legitimidade para o ajuizamento da ação popular (cuja lei compõe o microssistema das ações coletivas).

Se fosse adotado entendimento diverso àquele aqui defendido, estaria se admitindo que qualquer dos legitimados à propositura da ação coletiva (artigo 5º da Lei nº 7.347/1985 e artigo 82 do Código de Defesa do Consumidor) poderia ajuizar uma ação popular quando, por expressa disposição constitucional (artigo 5º, LXXIII, da Constituição Federal), somente o cidadão teria esse direito.

Assim, resta evidente que, em se tratando de direito que é tutelado processual e/ou materialmente por uma lei inserida no microssistema, a aplicação do núcleo duro se dá de forma subsidiária e naquilo que não confrontar as disposições específicas.

Não obstante, é importante salientar que o Código de Processo Civil somente será aplicado de forma subsidiária – na esteira do artigo 19 da Lei nº 7.347/1985 e do artigo 90 do Código de Defesa do Consumidor – e, especialmente, quando não confrontar com as disposições do microssistema e a própria essência, gênese do processo coletivo.

Em outras palavras, as regras do processo civil individual não podem ser utilizadas como obstáculos a dificultar ou até mesmo a inviabilizar a tutela adequada e efetiva dos direitos transindividuais.