Conceito e requisitos

O acordo de leniência, que como todo acordo pressupõe a troca de vantagens mútuas, indica o ajuste para o intercâmbio de informações e documentos comprobatórios atinentes à

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MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Novos Institutos Consensuais da Ação Administrativa, Revista de Direito Administrativo, vol. 231, jan./mar. 2003, p. 129-156.

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autoria e participação nos ilícitos previstos na Lei Anticorrupção em contrapartida a benefícios ou isenções sancionatórias.

É dizer, o acordo de leniência consubstancia uma troca de vantagens em que a Administração Pública obtém benefícios relativos a questões probatórias concernentes aos ilícitos, ao passo que o colaborador obtém vantagens relacionadas às sanções a que estaria assujeitado, das quais poderá se isentar ou haverão de ser mais lenientes ou brandas. O Estado assume, pois, o papel de leniente, concedendo os benefícios legais, ao passo que o infrator ocupa a posição de delator-colaborador.280

O acordo de leniência consiste, pois, em uma transação entre o Estado e o delator, por meio da qual o Estado obtém, por parte de coautores do ilícito corruptivo, informações e documentos propiciadores de uma mais eficiente persecução, ao mesmo em que concede benefício sancionatórios orientados a estimular tal colaboração.

Nessa linha é que, reproduzindo dispositivo relativo a acordos de leniência no âmbito do direito concorrencial (art.86 da Lei n.12.529/2011), a Lei nº 12.846/13 dispôs em seu art.16 que a autoridade máxima de cada órgão ou entidade pública poderá celebrar acordo de leniência com as pessoas jurídicas responsáveis pela prática dos ilícitos que colaborem efetivamente com as investigações e o processo administrativo, desde que tal colaboração resulte na identificação dos demais envolvidos e a obtenção célere de informações e documentos que comprovem o ilícito corruptivo.

Pressupõe-se para a adequada celebração de um acordo de leniência que o Estado não disponha, por si, de elementos probatórios aptos a assegurar uma condenação pela prática dos atos lesivos previstos na Lei Anticorrupção e que, de outro lado, o colaborador disponha de tais elementos orientados a viabilizar o resultado útil do processo administrativo e judicial.

O instituto apresenta, assim, caráter bifronte, pois se de um lado conforma técnica especial de investigação, garantindo colaboração livre e voluntária orientada ao aporte de material probatório de relevo para o descortino do ilícito e seus autores, de outro revela e garante moderno e inovador meio de defesa, se apresentando à disposição do infrator na avaliação do cálculo estratégico relacionado a sua efetiva punição ou às possibilidades concretas de se esquivar ou minimizar seu próprio sancionamento.

Necessário aqui enfatizar que, enquanto opção da defesa, é instituto facultativo e espontâneo, afinando-se com o sistema jurídico-constitucional pátrio, de maneira que embora a pessoa jurídica infratora abra mão de seu direito ao silêncio e à não-autoincriminação ao

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MARRARA, Thiago. Comentários ao art.16. In: DI PIETRO, Maria Silvia Zanella; MARRARA, Thiago.

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decidir colaborar com o poder público, tal deriva de um juízo racional e livre de coerção, tudo após uma avaliação instrumental e estratégica.

Para a celebração do acordo de leniência e a correlata obtenção das benesses legais, impõe-se, assim, o cumprimento dos seguintes requisitos cumulativos: i) a pessoa jurídica seja a primeira a se manifestar em termos de interesse na cooperação para a apuração do ilícito; ii) cesse completamente seu envolvimento na infração investigada a partir da propositura do acordo; iii) admita sua participação no ilícito, cooperando plena e permanentemente com as investigações e processo administrativo (art.16, §1º, da Lei nº 12.846/13).

Marrara bem sintetiza o quadro de requisitos para o acordo de leniência, classificando- se didaticamente em exigências de natureza pessoal, temporal e finalística. No concernente ao aspecto pessoal, é necessário que infrator seja uma pessoa jurídica, não se destinando para pessoas físicas envolvidas em atos corruptivos. Em relação ao aspecto de ordem temporal, é necessário que a pessoa jurídica seja a primeira a se manifestar, incutindo-se um germe de instabilidade entre as pessoas jurídicas componentes de um grupo criminoso, estimulando-se, pois, corridas pela leniência. Por final, no atinente ao aspecto finalístico, impõe-se que a pessoa jurídica interessada comprometa-se a cooperar plena e de forma perene com as investigações e processo administrativo e que aludida cooperação implique em efetiva utilidade para a atividade probatória do Estado.281

Vislumbra-se, outrossim, um requisito de natureza material, qual seja, o da necessidade de ressarcimento integral dos prejuízos causados ao erário (art.16, §3º, da Lei nº 12.846/13), já que vedada a dispensa de recomposição material do patrimônio público entre as cláusulas firmadas entre as partes.

De outra parte, cumpre esclarecer que se faz necessário que a pessoa jurídica candidata ao acordo de leniência seja responsável pela prática de um ato lesivo de corrupção previsto na lei, não se destinando às hipóteses de ato lesivo de que teve conhecimento, mas não participou. Malgrado, tendo em perspectiva o critério da responsabilidade objetiva consagrado na referida legislação, a pessoa jurídica pode propor acordo de leniência para casos em que uma pessoa natural tenha agido em seu benefício ou interesse, independentemente da existência de concurso de seus dirigentes, o que irá implicar, naturalmente, na incursão da pessoa natural ao processo de responsabilização competente.282

281

MARRARA, Thiago. Comentários ao art.16. Op. cit.

282

SIMÃO, Valdir Moyses; VIANNA, Marcelo Pontes. O acordo de leniência na lei anticorrupção: histórico, desafios e perspectivas, São Paulo: Trevisan Editora, 2017, p.105/106.

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Ademais, ainda no referente à dimensão temporal do acordo, cabe ver que a lei não estabelece qualquer marco de admissibilidade para a sua celebração, limitação essa levada a efeito apenas no nível infralegal pelo art.30, §2º, do Decreto Federal nº 8.420/2015 que estabeleceu que a proposta somente poderá ocorrer até a conclusão do relatório a ser elaborado no âmbito do processo de responsabilização.

A referida limitação temporal, no entanto, já tem recebido críticas, se apontando de forma apropriada que a legislação apenas estabeleceu a necessidade da utilidade da colaboração, o que poderia ocorrer após a elaboração do relatório pela autoridade administrativa e, até mesmo, após a conclusão do processo administrativo de responsabilização com a imposição de alguma penalidade, já que poderia a pessoa jurídica apresentar provas atinentes à participação de outros envolvidos no ilícito ou ainda reportar outra infração distinta que, até aquele momento, não era objeto de particular atenção Estado.283

Impende atentar, nesse particular, para a necessidade de uma certa harmonia normativa entre diplomas relativos à composição na seara punitiva, já que nesse aspecto o art.4º, §5º, da Lei nº 12.850/13, que trata das organizações criminosas, admite a colaboração ainda que já prolatada sentença no âmbito penal, o que torna a limitação temporal prevista para os acordos de leniência contraditória com os próprios escopos do microssistema de combate à corrupção.

Impõe-se, de outra banda, que o acervo probatório ofertado no acordo de leniência tenha consistência suficiente para além de qualquer dúvida razoável, o que não implica necessariamente dizer que deva resultar em condenações, que podem não ocorrer por motivos variados.284É dizer, ainda que o relevo e ineditismo sejam essenciais à possibilidade de celebração de acordos, cuja expectativa é de que sejam úteis e efetivos, tem-se unicamente uma obrigação de meio e não resultados, já que existem uma multiplicidade de variáveis não necessariamente adstritas ao controle do colaborador.

O relevo e utilidade do material probatório ofertado relaciona-se, assim, com a potencial otimização da atuação preventiva e repressiva do Estado e pelo inerente interesse público na celebração do acordo, o qual deve ser sopesado pela percuciente análise do equilíbrio entre os benefícios concedidos e proveitos obtidos na equação compositiva, sempre tendo em mira as circunstâncias fáticas e jurídicas específicas e a dimensão e magnitude dos ilícitos.

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SIMÃO, Valdir Moyses; VIANNA, Marcelo Pontes. Op. cit, p.109/110.

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No mais, ainda que a Medida Provisória 703/2015 não tenha sido convertida em lei, por tudo recomendável que os acordos de leniência contemplem necessariamente cláusula dispondo acerca da necessidade de implementação ou melhora de mecanismos de compliance, já que se trata de instituto em harmonia com todo o espírito e finalidade que o microssistema de combate à corrupção.

8.3 Autoridades competentes para a celebração de acordos de leniência e articulação