Dosimetria e o dogma da proporcionalidade

Como visto, a formatação de um microssistema coletivo de combate à corrupção dá ensejo à incidência complementar de sanções previstas em distintos diplomas jurídicos, o que evidentemente deverá ser objeto de um juízo de razoabilidade e proporcionalidade quando da análise casuística.

O justo equilíbrio sancionatório deverá ter em conta a função social da empresa e correlata necessidade de conservação da atividade empresarial em razão da multiplicidade de interesses que gravitam em torno desta e evidentemente transcendem os interesses patrimoniais dos donos do negócio.261 Dito de outro modo, inegável que a atividade empresarial congrega inúmeros interesses sociais distintos dos interesses pecuniários dos donos do negócio, os quais variam desde a manutenção de postos de trabalho, ao recolhimento de tributos e até mesmo à geração de riquezas e tecnologias disruptivas.

Corolário disso é que as sanções de dissolução compulsória da empresa, sua suspensão ou interdição parcial deverão ser reservadas para casos de extremada necessidade, não podendo de forma alguma ser banalizadas. De igual modo, a multa não poderá ser de tal monta que inviabilize a continuidade da atividade empresarial, devendo, pois, assumir a função dissuasória de ilícitos em montantes adequados para a preservação da empresa.

Bem por isso a justa medida sancionatória deverá se orientar por parâmetros previstos nos próprios diplomas componentes do microssistema de combate à corrupção, interessando resgatar indicativos pontuais que permitam inferir um todo sistêmico harmônico.

Nesse particular, um dos primeiros indicativos de tal sistema sancionatório se refere à possibilidade de aplicação cumulativa ou isolada das sanções, possibilidade jurídica expressa tanto no art.19 da Lei Anticorrupção, quanto no art.12 da Lei de Improbidade Administrativa.

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DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Comentários ao art.18. Op. cit, p.245/246.

261

COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de direito comercial: direito de empresa. 20. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 13.

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É dizer, é dado ao aplicador da norma, tanto em sede judicial quanto administrativa, selecionar uma, alguma, ou até mesmo todas as sanções para a incidência concreta em um determinado caso de corrupção.

Interessa notar, ainda, que a intensidade sancionatória poderá ser modulada não apenas pela incidência complementar ou isolada de todas as cominações previstas, mas também em relação ao grau de aplicação de uma única sanção, que poderá comportar gradações diversas.

Basta ver que, na Lei Anticorrupção, a sanção pecuniária de multa poderá se modulada em valores que variam desde de 0,1% (um décimo por cento) até 20% (vinte por cento) do faturamento bruto do último exercício anterior ao da instauração do processo administrativo ou de R$ 6.000,00 (seis mil reais) a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais). Também se vê que possível a modulação interna da sanção de proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas e de instituições financeiras públicas ou controladas pelo poder público, pelo prazo mínimo de 1 (um) ao máximo de 5 (cinco) anos.

De igual modo, há uma inequívoca modulação entre as sanções de suspensão, interdição parcial ou dissolução da sociedade empresária, engendradas em uma escala ascendente correspondente à gravidade dos fatos apurados.

De sua parte, a Lei de Improbidade Administrativa admite gradações diversas em relação a cada uma de suas sanções, ou seja, sanções escalonadamente mais graves, conforme detectados casos de violação de princípios de regência da atividade administrativa, lesão ao erário e enriquecimento ilícito. Também há uma gradação diversa em relação a cada ato em si considerado, podendo, v.g., em casos de enriquecimento ilícito, a multa variar por até 3 vezes o valor de tal enriquecimento ilícito, tal qual a proibição de contratação com o poder público, que poderá ser dar por um prazo mais ou menos alongado.

Em suma, quer-se com isso dizer que as penalidades poderão, por vezes, sofrer ajustes de intensidade tanto em sua incidência isolada, quanto cumulativa, abrindo-se, portanto, ao aplicador um amplo espaço de subjetividade na seleção das sanções concretamente cabíveis em relação à intensidade e incidência que há de se perfazer em cada caso.

Incumbe, assim, ao aplicador da sanção ou sanções, seja em âmbito administrativo ou judicial, ter como presente a instrumentalidade de seu papel para o atingimento das finalidades públicas a que está assujeitado, o que deverá buscar de forma ótima, mas sempre com o respeito aos múltiplos interesses em jogo, os quais deverão ser devidamente sopesados e harmonizados.

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É dizer, a sanção deve obedecer a teleologia que lhe é ínsita, qual seja, a de prevenção geral e especial dos interesses públicos passíveis de serem vulnerados com o ilícito, promovendo-se o desestímulo de condutas juridicamente repudiáveis. Não se deve, pois, ficar aquém ou além do grau requerido para o atingimento das finalidades inerentes à repressão e prevenção, já que se o excesso implica em menoscabo para posições jurídico-subjetivas protegidas pela ordem jurídica, a insuficiência indica atuação ineficiente em relação ao reclamado pelos interesses sociais.262

Nessa esteira, o exercício de tal competência sancionatória reclama uma percuciente investigação da gravidade, intensidade e consequência dos atos lesivos, impondo-se, como corolário, a aferição da adequação, necessidade e justa medida do ato sancionador.

Bem por isso, para efeito de dosimetria sancionatória, o art.7º da Lei Anticorrupção deverá orientar objetivamente o aplicador da sanção, porém não só daquelas suscetíveis de aplicação em âmbito administrativo, mas também daquelas aplicáveis em sede judicial.

Assim é que, deverão ser levadas em conta quando da aplicação das sanções, dando-se concretude à proclamada proporcionalidade: i) a gravidade da infração; ii) a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator; iii) a consumação ou não da infração; iv) grau de lesão ou perigo de lesão; v) o efeito negativo produzido pela infração; vi) a situação econômica do infrator; vii) a cooperação da pessoa jurídica para a apuração das infrações; viii) a existência de mecanismos de compliance e ix) o valor dos contratos mantidos pela pessoa jurídica com o órgão ou entidade pública lesados.

A fundamentação da decisão da autoridade administrativa ou judicial encarregada da aplicação da sanção e os critérios legais de dosimetria exsurgem, outrossim, como relevantes mecanismos de controle da insuficiência ou excesso da atividade sancionadora, harmonizando-se, nessa linha, com o devido processo legal, em sua vertente substancial e, bem assim com o princípio da eficiência da atividade administrativa.

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OLIVEIRA, José Roberto Pimenta. Os princípios da razoabilidade e proporcionalidade no Direito Administrativo Brasileiro (...), Op cit. p. 485/486.

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