Após abordar os antecedentes à oficialização do ANPP, adentre-se na conceituação que vai muito além de delimitar os requisitos e as condições impostas para que se efetive a celebração do instituto, pois, como já bem explanado, a aplicação da justiça negocial em um ambiente com resquícios e viés inquisitivo não se perfaz tarefa fácil. Sendo assim, a conceituação literal será abordada com um olhar crítico possibilitando explanar o ponto de vista doutrinário e seus diversos entendimentos acerca do que realmente implica a celebração de um instituto com a abrangência do ANPP no contexto da justiça criminal brasileira.
Consoante acertadamente asseverado por Ana Cláudia Bastos de Pinho, soa sobremaneira otimista acreditar que os atores judiciais irão, de uma hora para outra, enterrar séculos de tradição de um sistema judicial punitivista para fazer valer os ditames da democrática Carta Magna brasileira tutelando os crimes com base nos direitos fundamentais salvaguardados constitucionalmente86. O que se percebe, infelizmente, é a conversão do direito penal em um instrumento de coerção estatal, a exemplo do que se perfez com a política do combate às drogas a qual se travestiu da bandeira do combate à criminalidade87 cujos criminosos são cuidadosamente “selecionados”. E é justamente esse tipo de prática que deve ser evitada em busca da aplicação da teoria constitucional do processo penal e da mitigação do direito penal do inimigo88, sendo de suma importância verificar se a aplicação do ANPP, como instrumento despenalizador, consolida essa nova realidade.
85 BEM, Leonardo Schmitt de; BEM, Viviane de Aquino de. Acordo de não persecução penal: análise crítica a partir de suas fontes normativas. In: BEM, Leonardo Schmitt de; MARTINELLI, João Paulo (Orgs.). Acordo de não persecução penal. 2. ed. Belo Horizonte, São Paulo: D´ Plácido, 2020.
86 LOPES JÚNIOR, Aury; PINHO, Ana Cláudia Bastos de; ROSA, Alexandre Morais da. Pacote Anticrime:
um ano depois: Análise da ineficácia das principais medidas penais e processuais implantadas pela Lei n.
13964/2019. São Paulo: Saraiva Educação, 2020. E-book.
87 SILVA JÚNIOR, Walter Nunes da; HAMILTON, Olavo (Orgs.). Crime, violência e segurança pública:
apontamentos para uma política de estado. Natal: Editora Jurídica OWL, 2020. p. 195.
88 “Segundo o qual Estado pode, em situações de exponham a coletividade a grave perigo, negar a determinada categoria de criminosos, os inimigos, as garantias e direitos inerentes ao que chama de direito penal do cidadão”. SILVA JÚNIOR, Walter Nunes; HAMILTON, Olavo (Orgs.). Crime, violência e segurança pública: apontamentos para uma política de estado. Natal: Editora Jurídica OWL, 2020. p. 196.
Conforme já restou alicerçado, o ANPP integra os mecanismos de negociação penal (espaço de consenso) que foram inaugurados no Brasil com a transação penal que abarca as infrações penais de menor potencial ofensivo (art. 76 da Lei 9.099/1995) e com a suspensão condicional do processo cuja abrangência é das infrações penais de potencial ofensivo mediano (art. 89 da Lei 9.099/1995)89. A lei dos Juizados Especiais abrandou a rigidez dos princípios da obrigatoriedade da ação penal e da indisponibilidade do seu objeto cuja mitigação anterior se dava de forma tímida apenas no âmbito da ação penal privada com os institutos da renúncia e do perdão do querelante, bem como por meio da perempção e da decadência.
O ANPP passou a integrar legalmente o ordenamento jurídico brasileiro por meio do denominado Pacote Anticrime, que entrou em vigor a partir de janeiro de 2020 e acresceu ao Código de Processo Penal o artigo 28-A, dando guarida ao instituto e ampliando sobremaneira a aplicação da justiça negocial no Brasil, que tem como um dos expoentes de excelência a colaboração premiada cuja aplicação é tida, pelo STF, como um negócio jurídico processual90.
A despeito de o ANPP possuir a mesma classificação de negócio jurídico processual da colaboração premiada, Walter Nunes chama atenção para a distinção havida entre os dois institutos, haja vista o ANPP não servir, sob nenhuma hipótese, como meio para obtenção de provas no tocante à participação de terceiros em uma empreitada criminosa, mesmo quando se trate de narrativa fática quanto à conduta de terceiro no caso de crimes praticados em coautoria ou coparticipação91.
Ressalta Nucci sua falta de admiração frente à aprovação da aplicação do ANPP pelo Parlamento, haja vista o benefício abarcar a maioria dos crimes de colarinho branco92. Apontamento feito por Walter Nunes no livro Pacote Anticrime corrobora com essa abrangência ao asseverar que o patamar eleito pelo legislador abarca, além de todos os crimes patrimoniais sem violência ou grave ameaça, os crimes contra a Administração Pública, tributários, de licitação, bem como crimes previstos em lei especiais, a exemplo dos crimes de negócio jurídico o efeito substancial (de direito material) concernente à sanção premial a ser atribuída a essa colaboração (Habeas Corpus (HC) – STF 127.483/2015 – Rel. Min. Dias Toffoli)”. HABIB, Gabriel. Pacote Anticrime: temas penais e processuais penais. Salvador: Editora JusPodivm, 2020. p. 414.
91 SILVA JÚNIOR, Walter Nunes Da. Curso de direito processual penal: Teoria (constitucional) do Processo Penal. 3. ed. rev., ampl. e atual. Natal: Editora Jurídica OWL, 2021. p. 314-316.
92 NUCCI, Guilherme de Souza. Pacote Anticrime comentado: Lei 13.964, de 24.12.2019. 1. ed. 5. Reimp.
Rio de Janeiro: Forense, 2020. p. 60.
responsabilidade de prefeitos, crimes contra o sistema financeiro, crimes ambientais, crimes de lavagem de dinheiro, crimes da lei de drogas, dentre outros93.
Nesse sentido, e fomentando a discussão, assevera Andréa Walmsley ser possível a celebração do ANPP no tocante a investigações relativas aos crimes previstos na Lei nº 8.137, de 1990, a qual abrange os crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo por inexistir qualquer vedação nesse sentido no artigo 28-A – significando tratamento diferenciado a interpretação de vedações não decorrentes da própria norma – bem como pelo fato de a impossibilidade de celebração do instituto no tocante aos crimes tributários ensejar um ofensa ao princípio da igualdade de inquestionável assento constitucional94.
Sobre os crimes no âmbito dos procedimentos licitatórios, é importante enfatizar que a nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, a Lei nº 14.133, de 2021, alterou o Código Penal introduzindo os artigos 337-E a 337-O, os quais, além de reproduzir os crimes constantes na antiga lei de licitações, a Lei nº 8.666, de 1993, acrescentou novas condutas, bem como majorou algumas penas impedindo, nesses casos, a celebração do ANPP. Os crimes os quais não possibilitam a aplicação do acordo são a contratação direta ilegal, a frustração do caráter competitivo da licitação, a modificação ou pagamento irregular em contrato administrativo e a fraude em licitação ou contratos, preceituados, respectivamente nos artigos 337-E, 337-F, 337-H e 337-L cujas penas mínimas são de 4 anos95. Como se pode
93 SILVA JÚNIOR, Walter Nunes D. HAMILTON, Olavo (Orgs.). Pacote Anticrime: temas relevantes. Natal:
Editora Jurídica OWL, 2021. p. 44.
94 CARNEIRO, Andréa Walmsley Soares. A possibilidade de celebração do acordo de não persecução penal no bojo de investigações relativas aos crimes previstos no art. 1º da Lei nº 8.137/1990. In: BEM, Leonardo Schmitt de; MARTINELLI, João Paulo (Orgs.). Acordo de não persecução penal. 2 ed. Belo Horizonte, São Paulo: D´ Plácido, 2020.
95 Art. 337-E: Admitir, possibilitar ou dar causa à contratação direta fora das hipóteses previstas em lei:
Pena – reclusão de 4 (quatro) a 8 (oito) anos e multa.
Art. 337-F: Frustrar ou fraudar, com o intuito de obter para si ou para outrem vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação, o caráter competitivo do processo licitatório:
Pena - reclusão, de 4 (quatro) anos a 8 (oito) anos, e multa.
Art.337-H: Admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificação ou vantagem, inclusive prorrogação contratual, em favor do contratado, durante a execução dos contratos celebrados com a Administração Pública, sem autorização em lei, no edital da licitação ou nos respectivos instrumentos contratuais, ou, ainda, pagar fatura com preterição da ordem cronológica de sua exigibilidade:
Pena - reclusão, de 4 (quatro) anos a 8 (oito) anos, e multa.
Art. 337-L: Fraudar, em prejuízo da Administração Pública, licitação ou contrato dela decorrente, mediante:
I - entrega de mercadoria ou prestação de serviços com qualidade ou em quantidade diversas das previstas no edital ou nos instrumentos contratuais;
II - fornecimento, como verdadeira ou perfeita, de mercadoria falsificada, deteriorada, inservível para consumo ou com prazo de validade vencido;
III - entrega de uma mercadoria por outra;
IV - alteração da substância, qualidade ou quantidade da mercadoria ou do serviço fornecido;
V - qualquer meio fraudulento que torne injustamente mais onerosa para a Administração Pública a proposta ou a execução do contrato:
perceber, o legislador buscou inibir as práticas criminosas no âmbito dos processos licitatórios, sistematizando a inclusão de tipos no Código Penal.
A aplicabilidade frente aos crimes de colarinho branco, que pode, efetivamente, ter colaborado para a aprovação do instituto, alarga ainda mais a abrangência do ANPP contribuindo, como já asseverado, para propiciar uma atuação mais célere do processo penal viabilizando uma opção menos interventiva para os casos penais de pequena e média gravidade.
Contudo, é importante alertar que a aplicação do ANPP deve se dar de forma coerente e justa, traçando balizas para sua utilização para que os crimes de média e alta gravidade não deixem de ser punidos, pois isso ensejaria uma redução significativa da resposta estatal, acarretando, sem sombra de dúvida, em uma descrença ainda maior da sociedade em relação ao sistema punitivo do Estado96. Sendo assim, reforça-se a necessidade de adequação do ANPP ao requisito da prevenção e repressão do crime praticado – que será abordado especificamente – evitando a sua aplicação indiscriminada.
Conceituando o instituto, pode-se afirmar consoante Walter Nunes, que o ANPP é o negócio jurídico processual, firmado na fase pré-processual entre o Ministério Público e a defesa do investigado, no qual fica acertado o não ajuizamento da denúncia, em troca do compromisso do investigado de fazer a confissão formal e circunstancial da prática do delito e de cumprir condições pactuadas nos termos dos incisos do artigo 28-A do CPP, sendo necessária, para surtir efeitos, a homologação pelo juiz, a qual tem o condão de extinguir a punibilidade, caso durante o espaço temporal estipulado sejam adimplidas as cláusulas acordadas97.
Entrementes, a despeito de a justiça penal coadunar-se perfeitamente com uma justiça imposta, sobretudo devido ao seu objeto específico que detém uma imagem hierárquica98, o ANPP ganha espaço e configura-se como uma mitigação ao princípio há muito arraigado da obrigatoriedade da ação penal, o qual teve início com a instituição da transação penal e vem se consolidando como um rompimento com o dogma do direito penal que impedia o órgão ministerial de exercer um julgamento de conveniência em relação à propositura da ação penal.
Registre-se ainda que para a celebração do ANPP, imprescindível se faz a existência da justa Pena - reclusão, de 4 (quatro) anos a 8 (oito) anos, e multa.
96 SILVA JÚNIOR, Walter Nunes da (Org.) Jurisdição Criminal: Sugestão e análise dos dados do GMF/5R.
Natal: Editora Jurídica OWL, 2021.
97 SILVA JÚNIOR, Walter Nunes da. Curso de direito processual penal: Teoria (constitucional) do Processo Penal. 3. ed. rev., ampl. e atual. Natal: Editora Jurídica OWL, 2021. p. 315.
98 HABIB, Gabriel. Pacote Anticrime: temas penais e processuais penais. Salvador: Editora JusPodivm, 2020.
causa (materialidade e indícios de autoria), caso contrário, há a obrigatoriedade de arquivamento dos autos da investigação.
A despeito de estar inserido no Código de Processo Penal, o ANPP tem natureza penal material incidindo sobre a pretensão punitiva do Estado, haja vista o impedimento ao início de um processo barrar, de forma intransponível, a aplicação de qualquer pena em razão da ausência de decisão condenatória a qual só se configura com o devido processo legal99.
No tocante à natureza jurídica da decisão ministerial de não oferecer a ação penal quando do cabimento do ANPP, afirma Gabriel Habib ser oportuna, para essa definição, uma análise do princípio da legalidade que não pode fundar-se em uma justiça absoluta, haja vista a necessidade de manutenção da confiança da comunidade na justiça penal que, para isso, deve isentar-se da parcialidade e do arbítrio100. Sendo assim, a adoção de institutos despenalizadores vem a calhar, pois carrega consigo a capacidade de mitigar esse viés impositivo e arbitrário da justiça penal brasileira dando oportunidade àqueles que praticam crimes de menor impacto de se perfazerem isentos de serem réus em um processo penal permeado de estigmatizações. Ademais, representa a superação do direito das penas como um fim em si mesmo, solidificando a nova roupagem do sistema criminal.
Guardando similitude com a transação, há a mesma discussão sobre se perfazer ou não um direito subjetivo do investigado ensejando posicionamentos distintos, haja vista a possibilidade de se analisar a questão levando em consideração as perspectivas dos direitos fundamentais.
Na perspectiva objetiva, os direitos fundamentais se traduzem em um dever de proteção no sentido da promoção de ações eficientes que salvaguardem os cidadãos contra as violações aos seus direitos101 e, nesse sentido, o ANPP pode ser tido como uma faculdade – sobretudo se pautado na literalidade da lei que traz o verbo poderá –, pensamento com o qual se harmoniza o Ministério Público, tendo, inclusive, orientação normativa nesse sentido.
Coaduna com esse posicionamento a manifestação da Subprocuradoria Geral para Assuntos Jurídicos do Ministério Público do Paraná, em que pese considerar que se trata de um dever-poder do Parquet, entende-se que não existe um direito subjetivo do investigado em realizar o ANPP, uma vez que o órgão ministerial atua pautado em uma discricionariedade
99 MARTINELLI, João Paulo Orsini; SILVA, Luís Felipe Sene. Mecanismos de justiça consensual e o acordo de não persecução penal. In: BEM, Leonardo Schmitt de; MARTINELLI, João Paulo (Orgs.). Acordo de não persecução penal. 2. ed. Belo Horizonte, São Paulo: D´ Plácido, 2020. p. 68.
100 HABIB, Gabriel. Pacote Anticrime: temas penais e processuais penais. Salvador: Editora JusPodivm, 2020.
p. 424.
101 SILVA JÚNIOR, Walter Nunes da. Curso de direito processual penal: Teoria (constitucional) do Processo Penal. 3. ed. rev., ampl. e atual. Natal: Editora Jurídica OWL, 2021. p. 125.
regrada adequando o acordo às necessidades político-criminais que devem ser cumpridas102, não se perfazendo, portanto, uma garantia em relação à aplicabilidade do instituto, ainda que os requisitos objetivos sejam preenchidos.
Em contrapartida, na dimensão subjetiva, núcleo essencial da teoria do processo penal, a atuação se reveste na qualidade de normas que limitam o dever de punir103 e, em assim sendo, perfaz-se o ANPP um direito subjetivo do acusado. Nessa discussão, Habib se posiciona no sentido de que, a despeito de parecer uma faculdade do Parquet – sobretudo considerando a literalidade da lei – não é competência do Ministério Público, ao agir como titular da ação penal, avaliar interesses públicos distintos da persecução penal. Sendo assim, a decisão no tocante ao oferecimento ou não do ANPP não pode ser baseada em um juízo guiado pela conveniência, devendo ater-se aos interesses do próprio sistema penal cuja inaplicabilidade vai ser fundada na ocorrência de falha de um dos pressupostos legais exigidos104.
Nessa linha de raciocínio, opina-se no sentido de que, mesmo que se configure um direito subjetivo do investigado, imprescindível pontuar que não existe direito absoluto, podendo, portanto, haver a prevalência de outros direitos em detrimento da celebração do ANPP, ensejando a já referida discricionariedade regrada do membro do Parquet, que deverá, conforme já asseverado, ser devidamente fundamentada.
Em relação aos requisitos, vários foram elencados pelo legislador os quais se depreendem da leitura do caput do art. 28-A, do CPP, senão vejamos:
Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente.
Desse modo, pode-se destacar como requisitos materiais: o limite cominado à pena mínima para o crime (inferior a 4 anos) e a ausência de violência ou grave ameaça a qual enseja outra situação paradoxal – semelhante à trazida por Aury Lopes em relação à substituição da pena –, pois possibilita a aplicação da suspensão condicional do processo aos crimes de lesão corporal do art. 129, caput e §1º; de rixa do art. 137; de constrangimento
102 BEM, Leonardo Schmitt de; BEM, Viviane de Aquino de. Acordo de não persecução penal: análise crítica a partir de suas fontes normativas. In: BEM, Leonardo Schmitt de; MARTINELLI, João Paulo. (orgs.).
Acordo de não persecução penal. – 2 ed. – Belo Horizonte, São Paulo: D´ Plácido, 2020, p. 104.
103 SILVA JÚNIOR, Walter Nunes da. Curso de direito processual penal: Teoria (constitucional) do Processo Penal, p. 125.
104 HABIB, Gabriel. Pacote Anticrime: temas penais e processuais penais. p. 425.
ilegal constante no art. 146; e de sequestro e cárcere privado do art. 148, caput, todos do Código Penal105 cuja aplicação do ANPP se perfaz impossível.
Em relação à aferição da pena mínima, Habib aduz que devem ser consideradas as causas de aumento, que serão computadas no intervalo mínimo, bem como as de diminuição cuja aplicação será do maior percentual, enfatiza ainda o autor que as agravantes e as atenuantes não devem ser consideradas por serem circunstâncias genéricas106.
Além dos elencados, também é requisito para celebração do ANPP a suficiência do negócio processual para reprovação e prevenção do crime o qual se perfaz uma exigência sobremaneira subjetiva acarretando um alto poder discricionário por parte do membro do Ministério Público, pois como se averigua efetivamente se o acordo proposto terá o condão de reprovar ou, ainda mesmo, de prevenir novo cometimento do crime?
Sobre o tema, Rodrigo Leite esclarece que esse requisito de abrangência sobremaneira subjetivo é uma estratégia de política criminal no âmbito da persecução penal cujo intuito é atuar especificamente na função preventiva do direito penal e elenca dois fatores os quais permitem a concretização desse requisito: a presença de um injusto mais grave – de caráter objetivo – e a presença de elementos que indiquem uma maior culpabilidade do agente cujo caráter é subjetivo107.
Em sentido de impropriedade da exigência, afirma Rômulo Andrade que esse requisito versa acerca das finalidades da pena não devendo, portanto, constar como exigência para um acordo penal, sobretudo porque resta ausente nessa fase até mesmo uma acusação formal108. Gabriel Habib ressalta que a subjetividade deve ter como elemento norteador o princípio da proporcionalidade e, sendo assim, sua análise deverá ser casuística109. Por óbvio, não se nega a subjetividade do requisito, entretanto, opina-se no sentido de que a análise casuística considerando a possibilidade de prevenção se efetiva como o caminho mais coerente a ser percorrido até porque, sem adentrar no mérito de se essa exigência deveria ou não existir, resta inconteste a necessidade de que ela seja cumprida para que se possa propor o ANPP.
105 SILVA JÚNIOR, Walter Nunes da. Curso de direito processual penal: Teoria (constitucional) do Processo Penal. 3. ed. rev., ampl. e atual. Natal: Editora Jurídica OWL, 2021. p. 316.
106 HABIB, Gabriel. Pacote Anticrime: temas penais e processuais penais. Salvador: Editora JusPodivm, 2020.
107 CABRAL, Rodrigo Leite Ferreira. O requisito da necessidade e suficiência para a reprovação e prevenção do delito para a celebração do acordo de não persecução penal. In: BEM, Leonardo Schmitt de; MARTINELLI, João Paulo (Orgs.). Acordo de não persecução penal. 2. ed. Belo Horizonte, São Paulo: D´ Plácido, 2020.
108 MOREIRA, Rômulo de Andrade. O acordo de não persecução penal. In: BEM, Leonardo Schmitt de;
MARTINELLI, João Paulo (Orgs.). Acordo de não persecução penal. 2. ed. Belo Horizonte, São Paulo: D´
Plácido, 2020. p. 210.
109 HABIB, Gabriel. Pacote Anticrime: temas penais e processuais penais. Salvador: Editora JusPodivm, 2020.
Adentrando na necessidade de confissão, tema bastante polêmico – e alvo de críticas110 – no cenário de aplicação do ANPP, que, segundo Gabriel Habib, pode ser definido como a assunção da responsabilidade pela prática da conduta proibida descrita no preceito primário da norma penal incriminadora, desacompanhada de qualquer justificação (descriminante ou dirimente)111, é importante ressaltar que uma dúvida foi gerada no tocante à sua finalidade, pois, a despeito de não parecer e conforme já abordado nesta pesquisa, não se trata de plea guilty, não há assunção ou confissão de culpa e, consequentemente, não se configura aplicação de pena.
Qual seria então a finalidade dessa confissão formal e circunstancial? Sanando tal problemática, Walter Nunes esclarece que o propósito é o redirecionamento do comportamento do investigado cuja baliza foi a justiça restaurativa, que tem como um de seus paradigmas a assunção da responsabilidade e a necessidade de adequação do comportamento do infrator impedindo o cometimento de novo dano112.
Sendo assim, a confissão formal e circunstancial se reveste de um viés pedagógico cujo intuito é impedir que o investigado cometa nova infração. Ademais, entende-se que o intuito do legislador foi colaborar para coibir o cometimento de injustiça, na medida em que
Sendo assim, a confissão formal e circunstancial se reveste de um viés pedagógico cujo intuito é impedir que o investigado cometa nova infração. Ademais, entende-se que o intuito do legislador foi colaborar para coibir o cometimento de injustiça, na medida em que