Conceito, objetivo, características e pressupostos

As providências cautelares são medidas de urgência que têm por objetivo primordial garantir o resultado final do processo, permitindo a futura satisfação do direito material pretendido ou o efeito útil da ação163.

Adotadas com o propósito de evitar alterações das condições pré-existentes quando do início do processo, as medidas cautelares, ao resguardar bens ou elementos

159 _{O direito de acesso ao direito e aos tribunais (art. 20, nº1 da CRP), o direito de obter uma decisão}

judicial em prazo razoável e mediante processo equitativo (art.20º, nº4) e, o direito à efetividade das sentenças proferidas (art.20º, nº5).

160 _{CANOTILHO, José Joaquim Gomes; MOREIRA, Vital. Constituição da República Portuguesa:}

anotada. 1993. pp.163-164.

161 _{JÚDICE, José Miguel. As providências cautelares e a arbitragem: em que estamos?. 2011, p. 673.} 162 _{As afirmações materializadas nesta dissertação versam apenas sobre a arbitragem voluntária, ou seja,}

não se referem a arbitragem necessária.

probatórios relevantes a resolução da controvérsia, visam, sobretudo, impedir danos irreparáveis164.

Considerando que a existência da tutela cautelar está intimamente ligada ao rumo do processo principal, é possível afirmar que as providências cautelares se caracterizam, em essência, por sua provisoriedade e instrumentalidade em relação ao processo principal 165.

Isto é, a medida cautelar consiste em um instrumento processual colocado à disposição da parte para tornar possível a obtenção do bem da vida desejado ao final do processo principal, instrumento este que somente se justifica enquanto perdurar as circunstâncias que fundamentaram o seu decretamento e/ou enquanto o processo principal não for decidido definitivamente166_.

Assim sendo, as providências cautelares podem ser conservatórias, quando objetivam assegurar o efeito útil da ação principal, conservando o status quo da situação jurídica objeto da ação até a decisão final, ou antecipatórias, quando antecipam ao requerente da medida os efeitos práticos ou o direito que, provavelmente, será concedido na ação principal167.

Cumpre salientar que, assim como ocorre no direito processual civil, a adoção de providências cautelares pelo tribunal arbitral reclama a presença de requisitos específicos. Assim sendo, revelam-se requisitos indispensáveis a adoção de providências cautelares: o pedido de uma das partes, o fumus boni iuris, o periculum in mora e o risco de um prejuízo grave e irreparável168.

O pedido de uma das partes, em regra, é condição indispensável para a adoção das medidas cautelares, ou seja, o tribunal arbitral, regra geral, não está autorizado a decretar providências cautelares e/ou ordens preliminares oficiosamente169.

164 _{RISUEÑO, Francisco Ruiz. Los Árbitros. 2017, p.117; COSTA, Marina Mendes. Os poderes do}

tribunal arbitral para decretar medidas cautelares. 2011. p.112.

165 _{SOUSA, Miguel Teixeira. Estudos sobre o novo processo civil. 1997, pp. 228-230; A provisoriedade e}

instrumentalidade foram reconhecidas como características inerentes das medidas cautelares no Acórdão do STJ, 23/09/1999. Proc. n.° 99A522 e no Acórdão da Audiência Provincial de Las Palmas, 19/04/2004. Proc. n.° 842/2003.

166 _{VILAR, Silvia Barona. Medidas Cautelares en el arbitraje. 2006, pp.106-113; NEVES, Daniel Amorim}

Assumpção. Manual de direito processual civil. 2011, pp.1197-1198.

167 _{MIMOSO, Maria João. Arbitragem do..., p.41; CATRAMBY, Alexandre Espínola. Das relações entre o}

Tribunal Arbitral e o Poder Judiciário para adoção de Medidas Cautelares. 2012. p.28.

168 _{MENDES, Armindo Ribeiro. As Medidas ..., p.98.}

169 _{NUNES, Pedro Caetano. Arbitragem e Medidas Cautelares - algumas notas. 2013, p.108; MIMOSO,}

Maria João. Arbitragem do ..., p.45; Nesse sentido, cfr. arts. 17.º, n.º 1 e 17-B, n.º 1, ambos da Lei-Modelo da UNCITRAL, art. 20.º, n.º1 da LAV e art. 23.º, n.º1 da LAE; Todavia, ocasionalmente, a solicitação da

O fumus boni iuris ou fumaça do bom direito consiste em um juízo de prognose, fundado em uma cognição sumária, de que o direito material que corre perigo provavelmente exista170.

Não se exige uma prova stricto sensu, mas apenas uma prova sumária ou um juízo positivo por parte do árbitro de que o provável desfecho do processo principal será favorável ao demandante, já que o tempo exigido para uma cognição exauriente é incompatível com a urgência da tutela cautelar171. A percepção do árbitro será, portanto, fundamentada na verossimilhança do direito e, por ser sumária, terá natureza provisória, até que que seja proferida decisão definitiva172_.

Em Portugal, revela-se digno de registo o acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 17 de outubro de 2013173 _{que, por unanimidade, entendeu que uma sentença}

arbitral estrangeira, mesmo ainda estando suscetível a revisão e a confirmação em Portugal, denota provável existência do direito de crédito (fumus boni iuris) do requerente da providência cautelar.

O periculum in mora, por sua vez, retrata o justo receio de iminente lesão ou dano irreparável ao direito material pretendido em razão do decurso do tempo necessário para concessão da tutela definitiva no caso concreto174.

É imprescindível que o demandante demonstre de forma clara e objetiva que a prestação jurisdicional tardia implica real perigo de ineficácia da tutela definitiva, logo, triviais temores ou especulações são insuficientes para verificação do periculum in

mora175.

Dessa forma, revelam-se condição indispensável a decretação de providências cautelares a comprovação tanto da plausividade do direito como do risco de dano irreparável ou de difícil reparação176.

Ademais, a providência cautelar deve ser proporcionalmente adequada ao fim proposto. É dizer, os aplicadores do direito precisam ponderar os interesses de quem se parte é dispensável, de modo que os tribunais arbitrais estão autorizados a conceder medidas provisórias de ofício, a exemplo do que estabelece o art.39.º, n.º3 das Regras de Arbitragem do ICSID.

170 _{SOUSA, Miguel Teixeira. Estudos ..., p.233; MENDES, Armindo Ribeiro. As Medidas ..., 2009, p.102;}

NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual ..., pp.1207-1208.

171 _{VILAR, Silvia Barona. Medidas …, p.210.} 172 _{COSTA, Marina Mendes. Os poderes ..., p.112.}

173 _{TRÉvora, 17/10/2013. Proc. n.º 1366/12.5TBCGS-A-E1.}

174 _{SOUSA, Miguel Teixeira. Estudos sobre ..., p.232; NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade.}

Código de Processo Civil comentado. 2008, p.1.116.

175 _{NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de..., p.1208.} 176 _{NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de ..., p.1196.}

beneficia com a adoção da providência cautelar e de quem sofre as consequências do seu decretamento, somente se justificando quando o prejuízo do requerente exceda consideravelmente o prejuízo do requerido177.

No âmbito da arbitragem, entretanto, mesmo estando presentes os requisitos, é possível que o tribunal arbitral condicione o decretamento de uma medida cautelar à prestação de caução adequada178, objetivando com isso assegurar indenização da contraparte pelos prejuízos resultantes da adoção da providência cautelar se, ao final do processo principal, se verificar que não assistia razão ao requerente da medida179_.

1.2 Competência Cautelar dos Tribunais Arbitrais