Conceitos Indeterminados ou indefinidos

Segundo Aurélio Buarque de Holanda Ferreira, o termo conceito advém do latim conceptu, sendo a representação de um objeto pelo pensamento, por meio de suas características gerais; uma abstração ou idéia271.

O conceito, no sentido filosófico, diz respeito a essência das coisas, tendo Kant apresentado-o como algo formado na experiência da intuição, a qual seria sempre singular272_.

Nessa mesma direção filosófica, Hegel assevera que o conceito

“é o único que possui realidade, justamente porque ele mesmo a assume. Toda a realidade que não for a realidade assumida pelo próprio conceito é existência passageira, contingência exterior, opinião, aparência superficial, erro, ilusão, etc.”273.

271 _{Novo dicionário Aurélio da Língua Portuguesa, p. 445.} 272 _{Gerard Legrand, Dicionário de Filosofia, p. 86.}

No campo jurídico o conceito está relacionado com o objeto da norma jurídica.

No dizer de Lourival VilaNova “não há conceito sem objeto. O objeto é algo para o qual o conceito se dirige”, porém o conceito não imita o objeto, isso porque no dizer do mesmo autor

“o objeto ostenta ampla riqueza constitucional, e se distribui em várias categorias, e em diversos campos. A natureza do conceito permanece intacta, qualquer que seja a índole de seu correlato objeto, real , ideal ,etc...em qualquer caso , a idealidade do conceito persevera a mesma”274.

Desta forma, qualquer que seja o sentido do termo “conceito” o importante é que nos relacionamos por meio de objetos, os quais têm um significado, mais ou menos vago e às vezes impreciso e indeterminado.

Carrió assevera que a linguagem do direito (normas e regras jurídicas)

“é uma linguagem natural, distinta da linguagem formalizada onde os termos apresentam total precisão, sendo rigorosamente inequívocos. As linguagens naturais não apresentam tais características, sendo essa a situação da linguagem utilizada pelo direito”275_.

Tal abordagem tem grande significado quando se analisa a discricionariedade, principalmente a judicial, uma vez que os conceitos se

274 _{Sobre o Conceito de Direito, págs. 11 e 14.}

relacionam com a descrição do fato, porém a discricionariedade somente reside nos denominados conceitos jurídicos indeterminados e não na norma positiva.

Renato Poltronieri afirma que

“a imprecisão, fluidez e indeterminação aludida residem no próprio conceito jurídico e não na palavra que o determina. A finalidade deste conceito, em conjunto ou isoladamente, é que se torna ambíguo na medida em que como objeto pensado torna-se passível de mais uma definição fática real. Se a ambigüidade residisse apenas nas palavras, bastaria substituir uma por outra, ou cunhar uma nova para que desaparecesse a imprecisão, fluidez e indeterminação do que se pretendeu definir”276.

Ressalte-se que nenhum conceito pode ser totalmente impreciso, porém nada obsta que possa ser indeterminado. Para Engisch os conceitos indeterminados são normas legais com a seguinte classificação: a) conceitos jurídicos indeterminados (ou incertos); b) conceitos normativos (carecidos de valoração); c) conceitos discricionários e d) clausulas gerais277_.

Assevera Barbosa Moreira que

“na fixação dos conceitos juridicamente indeterminados, abre-se ao aplicador da norma, como é intuitivo, certa margem de liberdade. Algo de subjetivo quase sempre haverá nessa operação concretizadora, sobretudo quando ela envolva, conforme ocorre com freqüência, a formulação de juízos de valor” (...) não se deve, todavia, confundir esse fenômeno com a da discricionariedade. Às vezes a lei atribui a quem tenha de aplicá-la o poder de, em face de determinada situação, atuar ou abster-se, ou ainda, dentro de

certos limites, a providência que adota, tudo mediante a consideração da oportunidade e da conveniência”278_.

Para Tereza Arruda Alvim Wambier

“o conceito vago desempenha duas funções que nos parece devam ser valorizadas positivamente: 1. permite que se incluam, sob o agasalho da norma, casos em que o legislador poderia não ter pensado (=casos que, por especiais ou por raros, certamente não seriam incluídos num dispositivo legal que usasse a técnica do numerus clausus, ou seja, fossem taxativos) e , então, ficariam fora do alcance da norma; 2. permite que a mesma norma dure mais no tempo, pois o conceito vago ou indeterminado é mais adaptável; 3. permite que a mesma norma seja aplicada de forma mais justa em um mesmo tempo, mas em lugares diferente”279_.

Destarte, os conceitos indeterminados às vezes se confundem com os conceitos normativos e podem ser definidos como aqueles em que os limites não estão bem claros, apesar da lei procurar delimitar o caso concreto (ex. boa fé), ou seja, para esse tipo de conceito não se admite mais de uma solução, não sendo possível assim a discricionariedade, mas tão somente uma interpretação.

Há discricionariedade judicial nos conceitos indeterminados ou vagos, onde estão os conceitos normativos, descritivos, discricionários e as cláusulas gerais.

277 _{Introdução ao Pensamento Jurídico, p. 172/173.}

278 _{Regras de experiência e conceitos juridicamente Indeterminados, pág. 15.} 279

Da Liberdade do Juiz na Concessão de Liminares, in Aspectos Polêmicos da Antecipação de Tutela, pág.

Os conceitos judiciais não são totalmente incertos, porém podem ser indeterminados. Estes, ou seja, os conceitos indeterminados podem ser normativos, antagônicos ou descritivos.

Os conceitos indeterminados nas medidas de urgência cautelar e tutela antecipada, relacionam-se com os requisitos exigidos para a concessão da medida pleiteada.

E mister que saibamos a diferença entre conceito indeterminado e determinado. No primeiro há delimitação na esfera do real, de maneira precisa. No segundo caso, ou seja, de conceito indeterminado, a lei se refere a uma esfera da realidade cujas limitações não são precisas.

Luiz Henrique Urquhart Cademartori afirma que

“na estrutura do conceito indeterminado, identifica-se um núcleo fixo (Begriffkert), ou zona de certeza, configurada por dados prévios e seguros: uma zona intermediária ou de incertezas ou ainda “halo do conceito” (Bergriffhot) que é mais ou menos imprecisa e, por último, uma zona de certeza negativa, certa quanto a exclusão do conceito”.

Assim, após se discorrer sobre os conceitos indeterminados e indefinidos, bem como sobre a atual forma de interpretação jurídica, passemos a análise sobre a aplicação da discricionariedade pelo magistrado no exercício da função jurisdicional quando da análise dos pedidos de tutela de urgência.

5.3 - Discricionariedade judicial ou interpretação valorativa nas medidas