2. BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE A DISCRICIONARIEDADE
2.3.1 Princípio do Devido Processo legal – “due process of law”
Inserido expressamente no artigo 5º, inciso LIV41, refere-se à maneira pela qual a norma é executada dentro do contexto de um procedimento judicial a fim de assegurar a igualdade entre as partes, bem como o acesso à Justiça.
O princípio do devido processo legal, que remonta à Magna Charta
Libertatum, de 1215, de vital importância nos direitos inglês e norte-americano.
Igualmente, o art. XI, nº 1, da Declaração Universal dos Direitos do Homem, garante que:
"todo homem acusado de um ato delituoso tem o direito de ser presumido inocente até que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento público no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessárias à sua defesa".
40 Marcos DESTEFENNI, Natureza Constitucional da Tutela de Urgência, p. 25. 41 “Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”.
Predominou inicialmente a visão individualista do devido processo legal, destinado a resguardar direitos públicos subjetivos das partes. Essa orientação teve seu período de fausto na primeira metade do século XX e parte da segunda. Perdeu força ante a preponderância da ótica publicista, segundo a qual as regras do devido processo legal são garantias, não direitos, das partes e do justo processo.42,43
Inovando em relação às antigas Cartas, a Constituição atual referiu-se expressamente ao devido processo legal, elevado à categoria de princípio constitucional.
Para alguns bastaria que o legislador constituinte tivesse elencado tão- somente tal princípio no campo processual, pois os demais princípios processuais são dele decorrentes, sendo assim considerado um dos princípios primordiais e importantes do processo.44
42 Ada Pellegrini GRINOVER, Novas tendências do Direito Processual, p. 2.
43 José Afonso da SILVA ensina que “O princípio do devido processo legal entra agora no Direito
Constitucional positivo com um enunciado que vem da Carta Magna inglesa: ninguém será privado
da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal (art. 5o, LIV). Combinado com o direito de
acesso à Justiça (art. 5o, XXXV) e o contraditório e a plenitude de defesa (art. 5o, LV), fecha-se o
ciclo das garantias processuais. Garante-se o processo, e quando se fala em 'processo', e não em simples procedimento, alude-se, sem dúvida, a formas instrumentais adequadas, a fim de que a prestação jurisdicional, quando entregue pelo Estado, dê a cada um o que é seu, segundo os imperativos da ordem jurídica. E isso envolve a garantia do contraditório, a plenitude do direito de defesa, a isonomia processual e a bilateralidade dos atos procedimentais”. Curso de Direito
Constitucional Positivo, p. 411.
44 Nesse sentido, Nelson NERY JÚNIOR complementa a idéia afirmando que “a explicitação das
garantias fundamentais derivadas do due process of law esculpidas nos incisos do artigo 5º da CF é uma forma de enfatizar a importância dessas garantias, norteando a administração pública, o Legislativo e o Judiciário para que possam aplicar a cláusula sem maiores indagações”. Princípios
Este princípio encontra-se inserido tanto no seu aspecto substancial (–
substantive due process – proteção dos direitos e das liberdades da pessoa
humana)45 como em seu aspecto processual (– procedural due process –
cumprimento das normas constitucionais e infraconstitucionais do processo como um todo), exemplificando, pode-se incluir nesse aspecto material o direito à citação, à defesa técnica, à produção de provas lícitas, à interposição de recursos, entre outros.
Interessante entendimento vem de Luigi Ferrajoli, para quem o devido processo legal substancial não mais pode ser entendido apenas pelo respeito ao devido processo legislativo formal, porque, constitucionalizados os direitos fundamentais, resultantes da positivação dos valores sociais percebidos pelo constituinte, atuantes como limites ao poder legiferantes, as leis infraconstitucionais que não abriguem mencionados direitos de maior magnitude, não podem ser consideradas válidas, apenas porque submetida ao devido procedimento previsto para sua elaboração, como defendia Hans Kelsen, com a seguinte advertência:
“Esta concepção puramente formal de validade é, a meu ver, fruto de uma simplificação, que, por sua vez, deriva de uma incompreensão da complexidade da legalidade no Estado Constitucional de Direito a que nos referimos. O sistema das normas sobre produção das normas − estabelecido geralmente, nos nossos ordenamentos, em nível constitucional − não se
45 “A norma estatal, que não veicula qualquer conteúdo de irrazoabilidade, ajusta-se ao princípio
do devido processo legal, analisando na perspectiva de sua projeção material (substantive due
process of law). Essa cláusula tutelar, ao inibir os efeitos prejudiciais decorrentes do abuso de
poder legislativo, enfatiza a noção de que a prerrogativa de legislar outorgada ao Estado constitui atribuição jurídica essencialmente limitada, ainda que o momento de abstrata instauração normativa possa repousar em juízo meramente político ou discricionário do legislador”. (STF – Pleno – Adin 1.407/DF – Rel. Min. Celso de Mello).
compõem efetivamente só de normais formais sobre a competência ou sobre o procedimento de criação das leis. Esse sistema inclui também normas substanciais, como o princípio da igualdade e os direitos fundamentais, que de diversas formas limitam e vinculam o Poder Legislativo, vendando-lhe ou impondo-lhe determinados conteúdos. Por isso uma norma − por exemplo uma lei que viole o princípio constitucional da igualdade − embora formalmente existente ou vigente, pode ser inválida e como tal susceptível de anulação, por contrariar uma norma substancial sobre a sua produção”46.
Assim para Kelsen a validade de uma lei é aferida pela observância do devido procedimento legislativo. Só é válida a lei elaborada pelo órgão competente, nos limites da lei superior.
Para a validade, segundo Kelsen, não se afere o conteúdo da lei – apenas com a observância do devido processo legal substancial – pouco importando se era razoável, proporcional ou se asseguravam direito fundamentais positivados na Constituição da República, ou seja, a lei valia até ser revogada por outra, ainda que injusta.
Por outro lado, para Ferrajoli a validade da lei deve ser aferida pelo conteúdo: razoável, proporcional e assegurar direitos fundamentais. Se assim não for será desprovida de validade e o juiz pode rejeitá-la.
46FERRAJOLI, Luigi. O Direito como sistema de garantias. In: O novo em Direito e Política.
Organização de José Alcebíades de Oliveira Júnior. Porto Alegre: Livraria dos Advogados. 1997, p. 95.
No aspecto processual, questão de interesse é a inovação trazida pela Lei nº 11.277/2006, a qual acrescentou ao Código de Processo Civil o artigo 285-A, que possibilita ao juiz diante de uma ação idêntica à outra, já julgado improcedente o pedido, sendo a matéria controvertida unicamente de direito, dispensar a citação, julgando antecipadamente a lide, reproduzindo o teor da sentença prolatada anteriormente. Nesse aspecto, inexistiria, em um primeiro momento, a citação do réu para os termos da ação. Todavia, interposto recurso de apelação e mantida a decisão, o réu será citado para responder ao recurso (artigo 285, parágrafo 2º do Código de Processo Civil).
Assim, discute-se sobre a violação ou não do princípio do devido processo legal.
Relativamente a isso foi proposta, no Supremo Tribunal Federal, Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI - 3.695, de relatoria do ministro César Peluso, em que o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil questiona a constitucionalidade da Lei acima citada, em razão da violação a diversos princípios constitucionais, entre eles o devido processo legal. Essa ADI encontra-se aguardando julgamento.
Com relação a esse questionamento, Cássio Scarpinella Bueno discorre que:
“nestas condições, não há como deixar de constatar como o dispositivo mostra- se assimétrico, comparado com todos os demais, inseridos paulatinamente no Código de Processo Civil, que autorizam a atuação isolada dos relatores no
âmbito dos Tribunais – e, lembrando o § 3º do art. 475, a atuação do próprio juízo de primeiro grau – diante de uma tese consolidada. Para todos os demais casos e já mencionei acima os dispositivos respectivos –, o paradigma que autoriza a atuação monocrática do julgador, e, nesta perspectiva, evita a prática de atos processuais desnecessários (como, por exemplo, a sujeição da sentença ao reexame necessário), já que o desfecho da causa, do incidente ou do recurso é, de antemão, conhecido, tem fundamento no entendimento consolidado e reiterado, sumulado ou predominante, isto é, menos importante, dos Tribunais superiores ou, quando menor, do Tribunal recursal respectivo”.47
Particularmente, entendo que a ausência inicial de citação não fere o princípio do devido processo legal, isto porque o aludido princípio, não obstante sua importância, não há de ser entendido como absoluto, sendo que, nesse caso, com ou sem a presença do demandado, a improcedência do pedido é inevitável. Ademais, em caso de eventual interposição de recurso, o réu deverá ser citado para responder ao recurso, inexistindo qualquer ofensa ao texto constitucional.
Paralelamente ao princípio em questão, tem-se outro princípio constitucional a ser aplicado na discussão referente a essa mudança legislativa, qual seja, a garantia de acesso à justiça ou, nas palavras de Kazuo Watanabe, a
“garantia de acesso à ordem jurídica justa”48, a qual determina que o Estado
realize a prestação jurisdicional da maneira mais célere, efetiva e justa.
“(...) o direito de ação e o direito de defesa constituem aspectos inerentes à garantia de acesso à justiça, o que significa que todos têm direito à via constitucional de solução de litígios, livres de qualquer óbice que possa comprometer a eficácia do resultado pretendido por aquele cujos interesses estejam amparados no plano substancial. Mas quem não obtém a tutela
jurisdicional, porque não consegue demonstrar a existência de proteção jurídica ao interesse deduzido, também tem direito a esse instrumento, com todas as garantias a ele inerentes”. 49
Assim, em se tratando de questões que não envolvam a necessidade de produção de provas, sendo idênticas a outras já decididas pelo magistrado, no sentido da improcedência do pedido, verifica-se a busca da celeridade, bem como da efetividade (decorrente da celeridade) e justa (idêntica para todos), quando o magistrado, de plano, sem citação do demandado, profere decisão idêntica de improcedência.
Destarte, verifica-se que o princípio constitucional do devido processo legal configura dupla proteção ao indivíduo, servindo como garantia, atuando tanto no âmbito material de proteção ao direito de liberdade e propriedade quanto no âmbito formal, ao assegurar a todos igualdade total de condições e plenitude de defesa.