Conceitos Juspositivo de Direitos Fundamentais

Ainda que se deva destacar toda a importância da filosofia jusnaturalista174 _{no desenvolvimento e na ulterior positivação dos direitos}

fundamentais175_{, resta inevitável, atualmente, reconhecer o caráter histórico}

de tais direitos, que devem ser analisados e compreendidos no âmbito de uma sociedade concreta e de seu próprio ordenamento jurídico.

174_{Em uma síntese muito apertada, observa-se que o jusnaturalismo postula a existência de}

um direito natural, apreensível pela razão e fundamentado na natureza humana. Os conceitos centrais da filosoafia jusnaturalista, neste sentido, são o estado de natureza, a lei natural (que se coloca acima do ordenamento positivo) e o contrato social. Cf. BOBBIO, Norberto. Positivismo Jurídico. São Paulo: Icone, 2006, p.42.

Partindo deste referencial marcadamente positivista, não há direitos naturais ou absolutos, desvinculados do contexto histórico-social, do Estado e do Direito.

Nesse sentido, Ingo Wolfgang Sarlet176 _{define os direitos fundamentais} como sendo o conjunto de direitos e liberdades institucionalmente reconhecidos e garantidos pelo direito positivo de determinado Estado, tratando-se de direitos delimitados espacial e temporalmente. Aduz, o autor, que sua denominação se deve ao seu caráter básico e fundamentador do sistema jurídico do Estado de Direito.

Na mesma trilha, e conforme adverte Canotilho177_{, sem a positivação}

jurídico-constitucional, os direitos do homem são esperanças, ideais, impulsos ou mera retórica, mas não direitos protegidos sob a forma de normas.

Como é sabido, a categoria da fundamentalidade indica a especial dignidade de proteção dos direitos em um sentido formal e material, no âmbito de um ordenamento jurídico concreto.

A fundamentalidade formal se identifica com a constitucionalização dos direitos fundamentais e, destacadamente, com os processos mais dificultosos de revisão e modificação, bem assim com a vinculação dos poderes públicos a tais direitos. Já a fundamentalidade material revela, por sua vez, que o conteúdo de tais direitos se identifica com estruturas básicas do Estado e da Sociedade, permitindo uma abertura conceitual e a incorporação de outros direitos ainda não constitucionalizados178_.

Assim é que, em sua significação axiológico-objetiva, os direitos fundamentais representam o resultado do acordo entre diversas forças sociais, forjado a partir de tensões e esforços de cooperação no sentido de se alcançar um objetivo comum179_{, o que revela, induvidosamente, sua}

historicidade, no sentido hegeliano.

176_{A Eficácia dos direitos fundamentais, 2009, p.31.}

177_{Direito constitucional. 6ª ed. Coimbra: Edições Almedina,1993, p.497.} 178_{Idem, op. cit., p.499.}

179_{PEREZ LUÑO, Antonio E. Los derechos fundamentales, 6ª ed. Madrid: Editorial Tecnos}

Na contemporaneidade há uma franca prevalência do entendimento de que os direitos fundamentais possam ser regulados ou restringidos, desde que respeitado seu conteúdo essencial180_.

O desafio está em definir, a partir de uma determinada orientação jus- filosófica, o que vem a ser este conteúdo essencial, objeto de proteção da norma jusfundamental.

Para tanto, impõe-se analisar, sob um prisma zetético, as teorias correlatas aos fundamentos de tais direitos e a estrutura das normas jusfundamentais, sempre com o olhar voltado para os princípios fundantes do Estado Social e Democrático de Direito.

Além da adoção do referencial teórico positivista, deseja-se fixar, desde logo, que os direitos fundamentais serão considerados, na presente dissertação, sob a perspectiva de sua função social, rechaçando-se, nos dizeres de Peter Häberle181_{, uma visão unilateral dos direitos de liberdade, e}

uma concepção essencialmente individualista dos direitos fundamentais. Pode-se mesmo sustentar, com Häberle182_{, que se o Direito é condição}

indispensável para a execução do plano de vida moral do indivíduo e para a união de forças a fim de se lograr fins comunitários, é possível evitar a existência de uma alternativa entre interesses públicos ou privados.

Posto de outro modo: dentre os extremos das teorias liberal e totalitária, acolhe-se, na presente pesquisa, a teoria institucional. Necessário justificar tal escolha.

Em um apertado resumo, a teoria liberal183_{, desenvolvida,}

notadamente, no século XVIII, pela filosofia da ilustração, concebia - como não poderia ser diferente naquele convulsivo momento político, de ruptura com o Ancien Regimen - os direitos fundamentais (então ainda denominados

180_{COUCEIRO, João Cláudio. A garantia constitucional do direito ao silêncio, 2004, p.123.} 181_{La garantia del contenido essencial de los derechos fundamentales. Madrid: Dynkinson,}

2003, p.11.

182_{Idem, op cit., p.26.}

183_{Não há espaço, na presente dissertação, para a análise profunda da teoria liberal e da}

filosofia jusnaturalista que a informou. Destacam-se, assim, seus elementos essenciais, verificados em importantes autores dela representativos, como Locke e Kant, tais como os conceitos a priori (direito natural, estado de natureza, liberdade, propriedade), derivados da razão.

direitos humanos) em sua perspectiva subjetiva, como sendo direitos de defesa exercidos contra o Estado184_.

O núcleo principal da teoria contratualista-liberal é, sabidamente, o direito de liberdade, em uma concepção essencialmente individualista e negativa185_{, na qual o Direito é o instrumento de salvaguarda do indivíduo}

contra agressões do Estado186_.

A teoria liberal encontra suporte na filosofia jusnaturalista, especialmente no pensamento de importantes autores ocidentais como John Locke e Immanuel Kant.

Locke187 _{funda o contrato social na necessidade de proteção da vida,}

da liberdade e da propriedade, direitos que, nada obstante existentes em sua forma bruta e absoluta no estado de natureza, encontravam-se periclitados neste, já que não havia quem os garantisse, tendo todos direito a tudo.

A necessidade de proteção da propriedade, no amplo sentido lockiano188_{, é o que implica na reunião de vários indivíduos para a firmação}

do contrato social e para a formação da sociedade civil189_{. Assim, a}

legitimidade do poder político se funda na proteção de tais direitos, pré- existentes à formação do Estado, e que, por isto mesmo, deveriam ser por ele respeitados.

Por sua vez, Kant190 _{aloca o indivíduo no centro do sistema social,}

conferindo, ao homem, a prerrogativa de fim em si mesmo.

O conceito de liberdade negativa, exercida contra o Estado, veio a se tornar a principal base filosófica da teoria liberal dos direitos fundamentais, e ainda influencia, intensamente, o pensamento jurídico ocidental191_.

184_{BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales.}

3ª ed. Madrid: Centro de Estudios Politicos y Constitucionales, 2007, p.260.

185_{CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional, 1993, p.506.}

186_{ÁVILA, Thiago André Pierobom de. Provas ilícitas e proporcionalidade. Rio de Janeiro:}

Lumen Juris, 2007, p.35.

187_{Dois tratados sobre o governo, p.460-461.}

188_{Locke agrega, ao conceito de propriedade, os direitos à vida, liberdade e propriedade em}

sentido estrito.

189_{LOCKE, John. Dois tratados sobre o governo. São Paulo: Martins Fontes, 2005, p.468.} 190_{Fundamentação da metafísica dos costumes e outros escritos. São Paulo: Martin Claret,}

2006, p.56.

191_{BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales,}

Nesse sentido, e ainda que em outro momento histórico, Carlos Bernal Pulido192 _{postula que a liberdade seja um atributo inerente ao indivíduo}

enquanto ser racional e autônomo, com capacidade para escolher suas próprias leis.

No extremo oposto, em uma teoria que se poderia denominar totalitária, verifica-se uma completa funcionalização dos direitos fundamentais, amesquinhando-se o indivíduo, que se desintegra ou é, até mesmo, absorvido pelo Estado. Neste caso, os direitos fundamentais não pertencem verdadeiramente ao indivíduo e, portanto, não podem, jamais, ser exercidos contra o Estado193_.

Tal concepção serviu de base de sustentação aos regimes políticos totalitários da primeira metade do século XX, designadamente dos regimes nazista na Alemanha, e fascista na Itália, influenciando, no Brasil, o regime ditatorial militar, em meio ao qual foi promulgado o Código de Processo Penal de 1941, ainda vigente.

Por sua vez, a teoria institucionalista preconiza que os direitos fundamentais são institutos delimitados pelos preceitos normativos, daí decorrendo que a liberdade individual só existirá dentro do quadro da instituição, cujas regras definirão o conteúdo e os limites dos direitos194_.

Com efeito, a unidade em que se fundem os bens jurídicos regulados na Constituição, e as relações existentes entre eles, indicam que o conteúdo e os limites dos direitos fundamentais devem ser determinados, também, por uma visão de conjunto, e não em uma perspectiva isolada, do direito em si195_.

Considera-se que os direitos fundamentais possuem duas dimensões que se integram, a saber, a dimensão dos direitos público- subjetivos/individuais e a dimensão institucional/objetiva, a partir da qual

192_{El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, 2007, p.262.}

193_{COUCEIRO, João Cláudio. A garantia constitucional do direito ao silêncio, 2004, p.121-}

122.

194_{Idem, op. cit., p.119.}

195_{HÄBERLE, Peter. La garantia del contenido esencial de los derechos fundamentales, 2003,}

seu conteúdo deve funcionalizar-se para a consecução dos fins e valores constitucionalmente proclamados196_.

As regulações objetivas definem e conformam os institutos eticamente, com uma intensa carga valorativa, como se verifica com o matrimônio, os contratos, a propriedade, etc. Deixam, elas, contudo, espaço para a intervenção criativa do indivíduo, o qual se encontra inserido na Comunidade, mas possui resguardadas sua autonomia e sua liberdade, ainda que nos limites dos institutos.

Peter Häberle197 _{destaca que o objeto do pensamento institucional é}

“inserir o indivíduo e sua liberdade nas regulações e relações vitais objetivas e, ao mesmo tempo, levar a estas regluações a criatividade e o potencial criador dos indivíduos”.

Não se trata, portanto, de opor os direitos subjetivos/individuais ao Estado, mas antes de se integrar, no âmago do conceito de direito fundamental, a dimensão institucional ou supra-individual, sem que, com isto, se estabeleça uma relação de subordinação entre estes198_.

Os direitos fundamentais são, assim, círculos traçados na ordenação da vida comunitária. O titular dos direitos fundamentais entra, por meio de seu exercício, em tais círculos e os preenche com sua criatividade e atividade pessoal199_{. Com a entrada nas relações vitais objetivas, isto é, nos direitos}

fundamentais como institutos, se põe um limite à liberdade individual, que é envolta nas mesmas.

Conforme corretamente adverte Carlos Bernal Pulido200 _{“sem a acepção} de que os direitos fundamentais possam ser objeto de restrições proporcionais, se chegaria à defesa de um individualismo extremo” impossibilitando-se a armonização do exercício de um mesmo direito fundamental por diversos titulares.

196_{PEREZ LUÑO, Antonio E. Los derechos fundamentales, 1995, p.25.}

197_{La garantia del contenido essencial de los derechos fundamentales, 2003, p.82, tradução}

livre.

198_{Idem, op. cit. p.80.} 199_{Idem, op.cit. p. 100.}

A liberdade individual se manifesta, assim, como uma liberdade consignada, desde o primeiro momento, às relações vitais e aos valores comunitários.

Nessa perspectiva, revelam-se admissíveis limitações dos direitos fundamentais como direitos subjetivos individuais, no interesses dos direitos fundamentais como institutos, e vice-versa201_{, desde que observado o}

princípio da proporcionalidade202_.

No plano normativo, o artigo 32.2, do Pacto de San Jose da Costa Rica (Convenção Americana de Direitos Humanos), de 1969, estabelece que “os direitos de cada pessoa estão limitados pelos direitos dos demais, pela segurança de todos e pelas justas exigências do bem comum, em uma sociedade democrática”.

No mesmo rumo, o artigo 29, inciso II, da Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948, dispõe que:

No exercício de seus direitos e no desfrute de suas liberdades, toda pessoa estará somente sujeita às limitações estabelecidas pela lei com o único fim de assegurar o reconhecimento e o respeito dos direitos e liberdades dos demais, e de satisfazer as justas exigências da moral, da ordem pública e do bem estar geral em uma sociedade democrática.

Por fim, e no mesmo norte, o artigo XXVIII da Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem, de 1948, reza que “os direitos de cada homem estão limitados pelos direitos dos demais, pela segurança de todos e pelas justas exigências do bem estar geral e do desenvolvimento democrático”.

No plano dogmático, a discussão sobre o conteúdo, as restrições e os limites dos direitos fundamentais remete às teorias externa e interna, que serão, por isto, abordadas em continuação.

201_{HÄBERLE, Peter. La garantia del contenido essencial de los derechos fundamentales,}

2003, p.101.

202_{BERNAL PULIDO, Carlos, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales,}

2.2 Limites Imanentes ou Restrições dos Direitos Fundamentais: as