O desenvolvimento do privilege nas Cortes do common law: Confession

Nada obstante a extinção das Cortes Eclesiásticas, fato é que, até a edição do Treason Act, em 1696, a assistência de advogado ainda continuava sendo vedada nas Cortes de common law.

Conforme já se indicou, até o final do século XVII, não havia possibilidade alguma de representação do acusado por advogados nas Cortes do common law, o que tornava totalmente inócuo o direito ao silêncio, uma

101 _{TRAINOR, Scott. A. Un análisis comparativo del derecho de una corporación contra la}

auto incriminación. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal, n.1, v.1, 2007, p.15.

102 _{WIGMORE, John H. The privilege against self-incrimination, Harvard Law Review. v.16,}

1902, p.624.

103 _{TEDESCO, Ignacio F. La libertad de la declaración del imputado: un análisis histórico-}

comparado. In: HENDLER, Edmundo S. Las garantias penales y proesales. Enfoque histórico-comparado, 2001, p.38.

vez que o réu não possuía outra alternativa senão falar em sua própria defesa, no sistema denominado accused speaks105_.

Considerava-se, então, que o acusado inocente poderia exercer, com efetividade, sua defesa no que tange à matéria fática, até mesmo melhor do que um advogado. Por outro lado, se culpado fosse, o advogado somente contribuiria para a ocultação da verdade106_.

Para agravar a situação, compelindo-se o acusado a falar em sua defesa, vedava-se a possibilidade de intimação de testemunhas de defesa e, quando estas se apresentavam de forma espontânea, não se admitia que depusessem mediante juramento107_.

Por último, observa-se que o standard probatório do beyond- reasonable-doubt (além de qualquer dúvida razoável) não havia, ainda, sido estabelecido, impondo-se, ao acusado, o ônus de demonstrar sua inocência ao Júri, o que também o compelia a falar durante o julgamento108_.

Além de todas estas restrições, é digno de nota que o julgamento pelo Júri já era dividido entre o pretrial e trial, sendo, a primeira fase, de cunho essencialmente inquisitivo109_{, onde os juízes de paz (justices of the peace)}

recolhiam as provas para o futuro julgamento, e o acusado, embora não submetido à tortura, era pressionado a se manifestar em seu interrogatório110_.

O Treason Act passou a admitir a representação do acusado por advogado bem como a intimação de testemunhas de defesa111_{, porém apenas}

no tocante aos processos por traição (felonie), nos quais se considerava que

105_{HELMHOLZ, R.H. The Privilege and the jus commune: The middle ages to the seventeenth}

century, 1997, p.14. In: HELMHOLZ, R.H. The privilege against self-incrimination: its origins and devlopment, 1997, p.86.

106 _{LANGBEIN, John H. The privilege and common law criminal procedure: the sixteenth to}

the eighteenth centuries. In: HELMHOLZ, R.H. The privilege against self-incrimination: its origins and devlopment, 1997, p.86.

107 _{Idem, op. cit., p.88.} 108 _{Idem, op. cit., p.89.}

109 _{QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de não produzir provas contra si Mmesmo, 2003, p.17.} 110 _{LEVY, Leonard W. Origins of the fifth amendment, 1999, p.325.}

111 _{LANGBEIN, John H. The privilege and common law criminal procedure: the sixteenth to}

the eighteenth centuries. In: HELMHOLZ, R.H. The privilege against self-incrimination: ts Origins and Devlopment, 1997,p.88.

os Juízes – que tinham a função de instruir os réus - descuravam-se dos direitos do acusado, pendendo para o lado da Coroa112_.

Por volta de 1730, os juízes das Cortes do common law passaram a permitir a defesa por advogado também em relação aos crimes comuns, o que se consolidou a partir de 1780113_{. Ainda nesse período, todavia, o}

defensor não podia dirigir-se ao júri, o que compelia o acusado a realizar sua autodefesa.

Na segunda metade do século XVIII e no decorrer do século XIX, nota- se uma modificação substancial do sistema processual inglês, passando-se, gradativamente, do accused speaks para o testing the prosecution - que viria a se tornar o atual sistema adversarial114_{. Durante tais transformações, e até}

meados do século XIX, o privilege ainda não possuía seus contornos atuais. No início do século XIX, o privilege se manifestava, de forma restrita e indireta, por intermédio de três regras procedimentais, a saber: o witness privilege, a desqualification for interest e a confession rule.

O witness privilege conferia, à testemunha, o direito de recusar-se a depor sobre qualquer questão que pudesse incriminá-la ou causar-lhe prejuízos à reputação. A regra aplicava-se tanto a processos civis como criminais, mas se restringia à testemunha, não alcançando, assim, o acusado115_{. Caso decidisse se manifestar, a testemunha renunciava ao}

privilege, passando a assumir o dever de dizer a verdade e podendo ser processada pelos fatos incriminatórios declarados. Além disso, a violação do witness privilege não era sancionada com a regra de exclusão, o que permitia fossem as declarações utilizadas contra a testemunha em outro processo instaurado contra si116_.

Por seu turno, o desqualification for interest - também de aplicação tanto nos processos criminais como civis -, impedia o testemunho do

112 _{LANGBEIN, John H. The privilege and common law criminal procedure: the sixteenth to}

the eighteenth centuries. In: HELMHOLZ, R.H. The privilege against self-incrimination: ts Origins and Devlopment, 1997, p.96.

113 _{Idem, op. cit., p.97.} 114 _{Idem, op. cit., p.96.}

115 _{SMITH, Henry E.. The modern privilege: its nineteenth-century origins. In: HELMHOLZ,}

R.H. The privilege against self-incrimination: its origins and development. Chicago: The University of Chicago Press, 1997, p.146.

acusado, ainda que este desejasse prestá-lo sob juramento. Na verdade, em razão de seu manifesto interesse, o acusado era proibido de prestar depoimento, o que, obliquamente, assegurava não fosse ele compelido a fornecer prova contra si mesmo117_.

Complementando tais regramentos, previa-se, ainda, a confession rule, que implicava na exclusão de toda a confissão extorquida por compulsão (compulsion), aplicando-se exclusivamente ao acusado. Note-se a sensível diferença entre a confession rule e o atual direito ao silêncio, na medida em que a primeira consubstancia verdadeira regra de exclusão, tendo por objeto a invalidação de uma confissão ilicitamente extorquida. Já o privilege, em sua feição atual, tem por escopo evitar qualquer declaração não voluntária, assegurando-se a liberdade de manifestação intelectual do réu, e não simplesmente excluir aquela obtida ilegalmente118_.

Portanto, em que pese tenham impulsionado o desenvolvimento do privilege e com eles se relacionassem, tais regras estavam longe de consubstanciá-lo em sua versão contemporânea.

A proibição trazida pelo disqualification for interest não outorgava ao réu um verdadeiro direito ao silêncio, na medida em que não era ele livre para, querendo, prestar declarações. A confession rule, de seu lado, não alcançava a testemunha, a qual poderia ser processada pelos fatos declarados (caso renunciasse ao witness privilege), não restando suficientemente protegida contra a autoincriminação. O witness privilege se restringia às testemunhas, não podendo ser argüido pelo acusado, e sua violação acabava por ser inóqua, desprotegendo a testemunha em um futuro processo.

Assim, havia a necessidade, para a efetivação do privilege: a) de se permitir a defesa integral do réu, inclusive com a possibilidade de manifestação do defensor perante o Júri; b) de se combinarem as regras da confession rule e do witness privilege, conferindo-se uma proteção integral

117 _{SMITH, Henry E.. The modern privilege: its nineteenth-century origins. In: HELMHOLZ,}

R.H. The privilege against self-incrimination: its origins and development. Chicago: The University of Chicago Press, 1997, p.149.

contra a autoincriminação e c) de se abolir o disqualification for interest, assegurando-se a liberdade de prestar, ou não, declarações, ao acusado.

Em 1836, garante-se, ao réu, o integral direito à Defesa, permitindo-se que o defensor se dirija diretamente ao Júri, pondo-se fim ao modelo do accused speaks, e viabilizando-se o direito ao silêncio119_.

Nesse período, precisamente em 1847, ocorre o julgamento do caso R. v. Garbett120_{, considerado o principal precedente que implicou no completo}

desenvolvimento do privilege. No julgamento, decidiu-se que a regra de exclusão (confession rule) se estendia à testemunha, sancionando-se a violação do witness privilege. Isto acabou conferindo uma ampla extensão do direito ao silêncio121_{, assegurando-se a voluntariedade de qualquer}

manifestação, inclusive daquela prestada pela testemunha em processo de terceiro.

Outra regra daquele período, de suma relevância para o desenvolvimento do privilege, consistiu no estatuto “Jervis’s Act”, de 1848. Este provia que o acusado, no pretrial, devia ser advertido de que não precisava dizer nada, mas que qualquer coisa que dissesse poderia ser utilizada como evidência122_.

Por derradeiro, em 1898, o disqualification for interest foi abolido pelo parlamento Britânico123_{, conferindo-se, ao acusado, o direito de decidir sobre}

declarar ou manter-se em silêncio.

Convém anotar, à guiza de fechamento, que, nos atuais sistemas anglossaxônicos/adversariais, o acusado pode se recusar a depôr, exercendo o direito ao silêncio. Porém, caso opte por prestar declarações, o faz na qualidade de testemunha, devendo prestar o juramento de dizer a verdade e

119 _{HADDAD, Carlos Henrique Borlido. Conteúdo e contornos do princípio contra a auto-}

incriminação, 2005, p.112.

120 _{No processo, o acusado alegou suas declarações, prestadas sob a condição de}

testemunha em outro processo, estavam sendo indevidamente utilizadas no processo criminal, violando-se o witness privilege e a confession rule.

121 _{QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de não produzir prova contra si mesmo, 2003, p.25.} 122 _{SMITH, Henry E. The modern privilege: its nineteenth-century origins. In: HELMHOLZ,}

R.H. The privilege against self-incrimination:its origins and devlopment, 1997, p.169.

123 _{ALSCHULER, Albert W. A peculiar privilege in historical perspective. In: HELMHOLZ,}

podendo ser punido por perjúrio124_{. Daí a origem etimológica do termo, na}

medida em que outorga ao acusado o “privilégio” de não ser ouvido como testemunha.

1.3.4 O desenvolvimento do Privilege nos Estados Unidos (período colonial e