A teoria negativa de ação foi primeiramente formulada por Herzberg, que
toma de empréstimo o princípio de imputação próprio do tipo, conhecido como
284
JAKOBS, Günter. Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teoria de la imputación. 2. ed., corrig. Madri: Marcial Pons, 1997, pp. 175-176.
285
Id., ibid., p. 177.
286
Id., ibid., loc. cit.
287
ZAFFARONI, Eugenio Raúl; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Derecho penal. Parte general. 2. ed. Buenos Aires: Ediar, 2002, pp. 411-412.
“princípio da evitabilidade”, de Kahrs, e o transforma em base do conceito de ação.
Esta, porém, não é um conceito pré-jurídico, antes, encontra-se integrada ao tipo288. Segundo Kahrs, “un resultado puede imputarse a su autor cuando no lo ha
evitado, pese a que podía hacerlo y el ordenamiento jurídico le obligaba a ello”289. Herzberg rechaça seja a evitabilidade útil apenas como teoria da imputação, e daí
seu conceito de ação, compreensivo do fazer e do omitir, como sendo “evitable no evitación en posición de garante”290
.
Como afirma Juarez Cirino dos Santos, o
Fundamento do conceito negativo de ação é a possibilidade de direção da vontade em comportamentos contrários ao dever socialmente danosos: o autor deve ter a possibilidade de cumprir o dever, mediante evitação do comportamento proibido, por ação ou omissão de ação, ou seja, deve ter o poder de influir sobre o curso causal concreto determinante do resultado291. Assim, exemplifica Roxin com o delito consumado de resultado, afirmando
que segundo o conceito negativo de ação, tanto o autor de uma comissão quanto o de uma omissão não evitam “algo”, na medida em que aquele poderia ter se
retraído, desistido, evitado sua ação, enquanto este poderia ter interferido no curso
causal impedindo, evitando o resultado292.
É nessa possibilidade de evitar o comportamento proibido, seja mediante a
retração da comissão, seja mediante evitação do resultado na omissão, que se
fundamenta a obrigatoriedade da norma penal293.
Como essa evitabilidade, entretanto, pode ser ad infinitum, Herzberg exige a “posição de garante”, no sentido de uma responsababilidade especial própria de
288
ROXIN, Claus. Derecho penal. Parte general. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito. Madrid: Civitas, 2003, p. 247; SANTOS, Juarez Cirino dos. A moderna teoria do fato punível. 4. ed., rev. e atual. Curitiba: ICPC; Lumen Juris, 2005, p. 23.
289
KAHRS, H. J. Das Vermeidbarkeitsprinzip und die condicio-sine-qua-non-Formel im
Strafrecht. Hamburg, 1968, p. 36 apud VIVES ANTÓN, Tomás Salvador. Fundamentos del sistema penal. Valencia: Tirant lo blanch, 1996, p. 132.
290
HERZBERG, R. D. Die Unterlassung im Strafrecht und das Garantenprinzip. Berlín, 1972, p. 177 apud VIVES ANTÓN, op. cit., loc. cit.
291
SANTOS, Juarez Cirino dos, op. cit., loc. cit.
292
ROXIN, Claus, op. cit., loc. cit.
293
determinado gupo de pessoas. Essa posição de garante é comum aos delitos omissivos (impróprios), mas nova para os delitos comissivos, nos quais “en el
movimiento corporal delictivo la persona se actualiza como foco potencial de peligro”, sendo, portanto, responsável por sua evitação294
.
É importante lembrar que essa posição de garante
no es una anticipación del ámbito de la antijuridicidad ou del de la culpabilidad. Significa solamente quer el acontecimiento es imputable a quien no lo evito, y que debe ser también tenido como garante da la licitud o ilicitud295.
Trilha o mesmo caminho o modelo psicoanalítico e impulsológico de
Behrendt, que entende a ação e a omissão como “no evitación evitable de la situación típica”296, conceito esse aliado às “manifestações da destrutividade
humana, que exprimem as pulsões instintivas do id sem o controle do superego”297. Criticos, afirmam Jescheck e Weigend que esse conceito, por sua obviedade,
não apresenta nenhuma vantagem em relação aos demais, e acrescenta ainda que
a evitabilidade de um resultado penalmente relevante não é um problema da ação,
mas sim um problema da imputação do acontecimento posterior à ação de seu
autor298.
Igualmente, Vives Antón, que considera que com o recurso ao dever ou a
posição de garante não se define a ação em geral, e sim um fragmento do tipo, pois
294
ROXIN, Claus. Derecho penal. Parte general. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito. Madrid: Civitas, 2003, pp. 247-248.
295
HERZBERG, R. D. Die Unterlassung im Strafrecht und das Garantenprinzip. Berlín, 1972, p. 177 apud VIVES ANTÓN, Tomás Salvador. Fundamentos del sistema penal. Valencia: Tirant lo blanch, 1996, p. 132.
296
BEHRENDT, 1979, p. 132 apud ROXIN, Claus. Derecho penal. Parte general. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito. Madrid: Civitas, 2003, p. 248.
297
SANTOS, Juarez Cirino dos. A moderna teoria do fato punível. 4. ed., rev. e atual. Curitiba: ICPC; Lumen Juris, 2005, p. 24.
298
JESCHECK, Hans-Heinrich; WEIGEND, Thomas. Tratado de derecho penal. Parte general. 5. ed., ren. e amp. Granada: Comares, 2002, p. 238.
este dever ou posição de garante determinam a tipicidade de uma ação, mas não
sua existência299.
Também Cirino dos Santos, para quem as inovações de Herzberg parecem
criticáveis, pois
conceitualmente, a existência da ação humana independe da existência do tipo legal; metodologicamente, é desaconselhável congestionar a área complexa do tipo legal com problemas ou questões de natureza extra- típica300.
Bem como quanto à construção de Behrendt, afirmando que
Não obstante a honestidade de propósitos, parece impróprio reduzir os conceitos fundamentais da psicanálise aos limites funcionais do conceito de ação (ou de ação típica): as categorias psicanalíticas contêm um potencial teórico-explicativo de natureza criminológica que transcende os limites do conceito de ação (ou de ação típica), para tentar apreender o sentido concreto das ações humanas na plenitude do significado incorporado por todos os atributos do conceito de crime301.
O princípio da evitabilidade em que se baseiam as concepções negativas da
ação permeia todos os níveis analíticos da teoria do delito, de modo que não pode
ser apresentado como uma característica específica do conceito de ação302.