II. Da Perda
5. Conclusão
Propusemo-nos apresentar esta dissertação de mestrado sobre a recuperação de ativos à luz da Lei n.º 30/2017, de 30 de maio, que veio transpor a Diretiva 2014/42UE, sobre “o congelamento e a perda dos instrumentos e produtos do crime na União
Europeia”. A transposição procedeu à modificação de algumas disposições no Código
Penal, Código de Processo Penal, Lei 5/2002, de 11 de janeiro, Lei 45/2011, de 24 de Junho, e ainda noutras disposições legais315.
Como questão prévia, antes mesmo de definir recuperação de ativos, abordámos os problemas relacionados com o direito de propriedade que, naturalmente, são indissociáveis ao tema. Concluímos a este propósito que a recuperação de ativos, mesmo nos mecanismos mais agressivos (perda alargada) não viola o direito de
propriedade privada. Apesar de este ter proteção constitucional verificámos que não é um direito absoluto estando sujeito à compressão face a outros valores mais
importantes.
As alterações operadas pela Lei 30/2017 não trouxeram nenhum conceito “novo” sobre recuperação de ativos. Por isso, inexistindo um conceito “novo”, nem tão pouco um “velho”, este trabalho teve que fixar um. Dissemos que num sentido puro a recuperação de ativos deveria ser entendia como a remoção das vantagens obtidas com a prática dos ilícitos típicos. Esta será a essência da recuperação de ativos, o seu “core
business”. Socorremo-nos da doutrina para chegar a um entendimento sobre quais os objetivos que podemos atribuir à recuperação de ativos no que às vantagens diz
respeito. O objetivo primordial é que “o crime não compense”, procurando-se dessa forma retirar as vantagens aos criminosos. Mais se procura evitar o reinvestimento das vantagens na prática de novos factos ilícitos típicos e, por último, impedir que haja uma concorrência desleal na economia de legal através das vantagens ilícitas.
Por acharmos importante ao entendimento da recuperação de ativos demos destaque à divisão que a doutrina faz sobre as medidas de combate ao lucro ilícito que se centram nos mecanismos que atuam ao nível da incriminação e as outras que
atuam ao nível das consequências jurídicas. Esta divisão assenta na perfeição relativamente a um entendimento de recuperação de ativos em sentido estrito. E nesse sentido indicámos que, entre nós, no primeiro grupo enquadramos o branqueamento de capitais e, no segundo grupo de medidas, a perda das vantagens do Código Penal, o regime da perda alargada da Lei 5/2002, bem como todos os outros regimes especiais
v.g o Decreto-Lei 15/93, relativo ao tráfico de estupefacientes. Inicialmente deixamos
de fora os instrumentos e os produtos do crime como integrantes dos objetivos da recuperação de ativos, bem como não os integramos nos mecanismos que atuam ao nível da incriminação ou ao nível da consequência jurídica. Todavia, num entendimento ampliado da recuperação de ativos este tipo de bens pode ainda considerar-se como parte integrante daquele fenómeno. Exemplo desse entendimento é dado pela Lei 45/2011, de 24 de Junho, que criou o Gabinete de Recuperação de Ativos, e que prevê nas suas disposições aquele tipo de bens como “objeto” da atividade investigatória do GRA. Por outro lado, fizemos referência que não se deve confundir o conceito de recuperação de ativos com o gabinete que tem esse nome.
Outra matéria que abordámos neste trabalho foi a investigação financeira e
patrimonial. As referências iniciais a este tipo de investigação surgiram com a Lei
45/2011. Posteriormente a Lei n.º 30/2017 passou também a prever uma norma sobre este tipo de investigação e ainda aditou uma outra norma à Lei 5/2002 sobre ela. Este tipo de investigação para a qual também não existe definição legal é essencial para a recuperação de ativos. Nela se incluem as diligências de investigação tendentes a identificar, localizar e apreender os ativos que se procuram recuperar. Este tipo de investigação continua a não ter um direito processual que lhe seja diretamente aplicável pelo que continua a socorrer-se das normas processuais do Código de Processo Penal. Esta solução não é a desejável, os meios de prova e os meios de obtenção de prova ali previstos não são idealmente aplicáveis à investigação financeira e patrimonial. Citámos a definição de um autor espanhol, Vicente Corral Escariz, para investigação financeira e patrimonial e que (numa tradução nossa será): “Conjunto de diligência policiais e ações judiciais dirigidas para apurar o conjunto atual de bens, direitos e obrigações de uma ou mais pessoas singulares ou coletivas, sua possível origem, e determinar a sua forma de constituição”.
Na parte II do presente trabalho tivemos a oportunidade de analisar os
mecanismos substantivos da perda através dos quais a recuperação de ativos vive.
Aqui naturalmente verificaram-se modificações operadas pela transposição feita. Demos conta que a perda de bens, nos termos da diretiva, procede à distinção de “instrumentos” e “produtos” o que não sucede na ordem jurídica nacional já que a distinção continua a fazer-se nas três figuras dos instrumentos, produtos e vantagens. Contudo, apesar da manutenção das figuras reconhecidas na nossa ordem jurídica houve uma modificação na sua natureza jurídica. No que à natureza jurídica diz respeito abordámo-la individualizadamente para cada uma das figuras analisadas.
Concluímos relativamente à declaração de perda dos instrumentos do Código
Penal, face à alteração da Lei n.º 30/2017, por uma tese de carácter dualista. Nos casos
do artigo 109.º n.os 1 e 2 estamos perante uma providência sancionatória de natureza análoga à da medida de segurança. No que à perda pelo valor dos instrumentos diz
respeito, previsto no n.º 3 daquele artigo, assumimos que não conseguimos vislumbrar qualquer finalidade político-criminalmente válida. Por outro lado, a perda dos instrumentos, no âmbito do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, é do nosso ponto de vista uma providência sancionatória in rem.
Quanto à natureza jurídica dos produtos previstos no Código Penal, art.º 110.º, na redação após a transposição da diretiva (em que se veio prescindir do elemento perigo), configurámo-la como Providência sancionatória, por ser exigível a prática de um facto ilícito típico, e in rem porque dirigida ao objeto.
Sobre as vantagens previstas no Código Penal dissemos que considerávamos que a sua natureza seria de uma providência sancionatória de natureza análoga ao
pedido de indemnização civil (fundando-se numa responsabilidade civil).
Por outro lado, a perda de vantagens da Lei 5/2002, face ao direito vigente foi considerada pelo Tribunal Constitucional como um incidente processual enxertado e correndo paralelamente ao processo penal, sendo decretado na sentença condenatória. Este entendimento do TC parece o mesmo defendido pelo professor Augusto Silva Dias que dali retira que este confisco tem natureza penal constituindo-se como um efeito da
vista, passaria por o regime não ter um carácter penal, a condenação seria equiparável a uma condição de procedibilidade. A natureza seria de uma medida não sancionatória (por alhear-se de qualquer função retributiva bem como não visar apurar qualquer responsabilidade penal do arguido), de natureza civil com objetivos restaurativos
análogos à responsabilidade objetiva (independente da culpa, que visa restaurar a
situação que existia no momento anterior à prática do facto ilícito, tal qual o instituto da indemnização civil).
Ora a nossa conceção da perda alargada como tendo uma natureza próxima
da responsabilidade civil faz-nos pensar que a recuperação de ativos deveria também
ela própria passar por mecanismos de outra natureza para além da penal. Neste sentido as posições que tendem a encontrar pontos de contato no regime da perda alargada com os institutos de responsabilidade civil parecem-nos um dos caminhos possíveis para esta atividade. Nesse sentido, a investigação financeira e patrimonial que se direcione à recuperação de ativos, relativamente às vantagens da perda alargada, previstas na Lei 5/2002, deveria ter um regime processual próprio e distinto do processual penal. Por outro lado, a recuperação de ativos direcionada às vantagens do Código Penal e às outras vantagens previstas noutros regimes jurídicos v.g DL 15/93, bem como os instrumentos e produtos concluímos sempre por tratarem-se de uma providência sancionatória (ora de natureza análoga à da medida de segurança; ora in rem; ou análoga a um pedido de indemnização fundado na responsabilidade civil)
Obrigatoriamente este trabalho teve de analisar as medidas processuais destinadas ao confisco. Analisámos a apreensão, as medidas de garantia patrimonial e o arresto da Lei 5/2002 (bem como o momento em que este pode ser aplicado). Nesta lei analisámos ainda a noção de património para efeitos da perda alargada. Abordamos questões relacionadas com a constitucionalidade da recuperação de ativos pela via desta perda alargada e concluímos pela necessidade de autonomizar o momento da defesa do arguido.
Este trabalho não se contentou com fixar-se num único problema jurídico. Deles fomos dando conta ao longo desta dissertação e apresentando as nossas posições. Naturalmente que este trabalho tem defeitos e é criticável. No entanto em todos os
aspetos que abordámos no presente trabalho tentámos ser exaustivos e não nos ficarmos pelas noções elementares.
Muito haveria ainda por dizer sobre a recuperação de ativos à luz da Lei 30/2017, de 30 de maio. Ficamos com a sensação de termos percorrido um longo caminho, até chegar aqui, mas apesar de tudo ainda mal saímos de onde partimos. Isto que dissemos aplica-se tanto ao presente trabalho, como à própria recuperação de ativos. Um longo caminho se afigura ainda pela frente até que seja otimizado ao ponto de devolver os ativos à sociedade em vez destes continuarem a acumular-se em armazéns e a representarem mais custos para a sociedade.
Concluímos que a recuperação de ativos é uma ferramenta fulcral ao serviço
da política criminal do país que almeje restaurar uma ordem patrimonial mais justa e conforme o direito. Mais, podemos concluir que, hoje, a recuperação de ativos
não passa por mecanismos extrapenais. O dogma penal continua enraizado na recuperação de ativos porque a natureza jurídica desta não pode ser dissociada dos
mecanismos substantivos e processuais que a compõem. Impõe-se pensar nas soluções
que queremos para o crescimento da recuperação de ativos bem como para a administração dos mesmos (sob pena de ser o legislador comunitário a impor-nos a sua vontade).
6. Bibliografia
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Ministério Público, n.º 134, Abril/Junho 2013, Lisboa, 2013
• Rodrigues, Hélio Rigor, “O confisco das vantagens do crime: Entre os direitos
dos homens e os deveres dos estados. A Jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem em matéria de confisco”, 1.ª edição “O Novo regime de
recuperação de ativos, à luz da diretiva 2014/42/UE, e da Lei que a traspôs”, Lisboa, Imprensa Nacional Casa da Moeda, 2018
• Sá, Domingos Silva Carvalho de, “Objetos Perdimento e Confisco”, Revista MaiaJuridica, Julho-Dezembro de 2005, número 2, Ano III, Maia, 2005
• Silva, Germano Marques da, “Direito Penal Português I”, Lisboa, Editorial Verbo, 1997
• Silva, Germano Marques da, “Curso de Processo Penal II”, 2ª Edição, Lisboa, Editorial Verbo, 1999
• Simões, Euclides Dâmaso e Trindade, José Luís F, “ Recuperação de Activos:
Da Perda ampliada à Actio in Rem”, Julgar On-line, Associação Sindical dos
Juízes Portugueses, Lisboa, 2009
• Simões, Euclides Dâmaso, “A proposta de Lei sobre o Gabinete de
Recuperação de Activos (um passo no caminho certo)”, Direito Contra-
Ordenacional, Revista do CEJ, 2.º Semestre, N.º14, Coimbra, Almedina, 2010
7. Jurisprudência
• Acórdão Tribunal Constitucional n.º 101/2015, processo n.º 1090/2013, publicado no DR, 2.ª série 26/3/2015
• Acórdão Tribunal Constitucional n.º 392/2015, processo n.º 665/15, publicado no DR, 2.ª série, em 23/9/2015
• Acórdão Tribunal Constitucional n.º 476/2015, processo n.º 1163/14, publicado no DR, 2.ª série, em 5/11/2015
• O Acórdão Tribunal Constitucional n.º 7/87, proferido no Processo 302/86, consultado in Diário da República n.º 33/1987, 1º Suplemento, Série I, de 1987- 02-09
• Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça (STJ), para fixação de Jurisprudência, de 22 de Outubro de 2014, Processo 154/11.0PAPNI.L1-A.S1
• Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça (STJ), de 28 de maio de 2008, Processo 08P583,
• Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça (STJ), 21 de outubro de 2004, Processo 04P3205
• Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça (STJ), de 27 de Setembro de 2006, Processo n.º 06P2802
8. Outros
• Coelho, Raul de Campos e Lencastre Brito, “Investigação Financeira e
Investigação Patrimonial”, trabalho apresentado no âmbito da disciplina
Metodologia Jurídica para o Mestrado em Ciências Jurídico-Forenses da Faculdade de Direito, ano letivo 205/2016
• Coelho, Raul de Campos e Lencastre Brito, “O Arresto, da Lei 5/2002, de 11 de
janeiro”, trabalho apresentado na Faculdade de Direito, da Universidade de
Lisboa, no âmbito da Pós-Graduação “IV Curso sobre Direito da Investigação Criminal e da Prova” 2014
9. Índice
Sumário: ... 3
I. Introdução ... 3
1.1 Direito de Propriedade ... 8
1.2 A Recuperação de Ativos ...17
1.3 Objetivos da Recuperação de Ativos ...26
1.4 A Recuperação de Ativos e as medidas de combate ao lucro ilícito (medidas incriminadoras ou consequências jurídicas do crime)...30
1.5 O Gabinete de Recuperação de Ativos ...43
1.6 Investigação Financeira ou patrimonial ...50
II. Da Perda ...59
2.1 A declaração de perda dos objetos e vantagens a favor do Estado...59
2.2 Instrumentos, Produtos e Vantagens ...64
Instrumentum Sceleris, Objetum Sceleris, Fructum Sceleris...64
2.3 Conceito de Instrumentos e Produtos na Diretiva 2014/42/UE, de 3 de Abril (e Bens ou Produtos relacionados com crimes na Lei 45/2011, de 24 de junho) ...74
2.4 Natureza Jurídica dos instrumentos, produtos e vantagens ...79
2.4.1 dos Instrumentos ...79
2.4.2 dos produtos ...95
2.4.3 das vantagens ...98
2.4.4 das vantagens da perda alargada ... 106
2.5 Dialética dos vários mecanismos de perda ... 120
3. Mecanismos processuais aplicáveis à perda (modos de “confiscar”) ... 124
3.1 Breves notas ... 124
3.2 Da medida processual do CPP - A Apreensão ... 126
Da apreensão ... 126
3.3 Das medidas de garantia patrimonial: ... 135
3.3.1 Caução Económica e Arresto preventivo... 135
3.3.2 Medidas de garantia patrimonial e a Caução art.º 197 do CPP ... 144
3.4 Da Medida Processual da Lei 5/2002 ... 145
3.4.1 Noção de património do art.º 7.º n.º 2 da Lei 5/2002 ... 149
3.4.2 Momento da aplicação do arresto: A “todo o tempo” ... 158
4. Recuperação de Ativos e Conformidade Constitucional (da Lei 5/2002) ... 161
5. Conclusão ... 179 6. Bibliografia ... 184 7. Jurisprudência ... 187 8. Outros ... 188 9. Índice ... 189 Sumário ... 191 Summary ... 193
Sumário
O tema da presente dissertação versa sobre a recuperação de ativos à luz da Lei n.º 30/2017, de 30 de maio. Esta lei veio cumprir a obrigação do Estado Português de transpor para a ordem jurídica interna a Diretiva 2014/42UE, sobre “o congelamento e a
perda dos instrumentos e produtos do crime na União Europeia”. A transposição feita,
pela Lei n.º 30/2017, não criou nenhum regime próprio e limitou-se a fazer modificações pontuais nalguns diplomas que regulavam matérias relacionadas com a perda de objetos a favor do Estado, nomeadamente o Código Penal, Código de Processo Penal, Lei 5/2002, de 11 de janeiro, entre outros.
Neste trabalho definimos conceitos importantes ao tema, desde logo, a noção de recuperação de ativos, bem como de investigação financeira e patrimonial. No que à definição de recuperação de ativos se reporta a mesma pode ser vista num duplo plano. Em sentido estrito a mesma visa essencialmente proceder pela declaração de perda das vantagens. Em sentido amplo, além da perda das vantagens, acolhemos a posição de João Conde Correia que nos diz que a mesma engloba a identificação, localização e apreensão dos bens e produtos, bem como a destinação dos proventos do crime. Relativamente à definição da investigação acolhemos a seguinte: “Conjunto de diligência policiais e ações judiciais dirigidas para apurar o conjunto atual de bens, direitos e obrigações de uma ou mais pessoas singulares ou coletivas, sua possível origem, e determinar a sua forma de constituição”, da autoria de Vicente Corral Escariz. Identificamos ainda os objetivos da recuperação de ativos, bem como da própria