O legislador brasileiro prestigia a dignidade da pessoa humana como sendo a base de todo o Estado Democrático de Direito, previsto na Constituição Federal Brasileira de 1988. Os atuais institutos do Direito Penal necessitam um exato entendimento da sociedade de risco, caracterizada pela globalização, na qual a incerteza passa a ser a marca preponderante.
Como decorrência do incremento nas relações sociais há o surgimento de novas condutas e comportamentos criminosos, exemplificadamente, temos o narcotráfico, o crime organizado, os crimes econômicos, dentre outros.
Nesse cenário social o Direito Penal Clássico já não corresponde de aos anseios dos sujeitos passivos do crime, diversas vezes de natureza difusa, sendo necessária a busca por uma efetividade do ordenamento.
Aparecem, então, teorias que objetivam proporcionar maior efetividade ao Direito Penal, como a do Direito Penal do Inimigo, elaborada por Günther Jakobs, buscando combater os indivíduos que não põe em vulnerabilidade a vigência da norma.
Considerando que o Direito Penal não consegue combater a criminalidade decorrente da sociedade de risco, percebe-se uma tendência de adoção da terceira velocidade do Direito Penal, entretanto, o Direito Penal do Inimigo propõe a exclusão do conceito de pessoa aos indivíduos identificados como inimigos do ordenamento.
Apesar de ser bastante debatido, sabe-se que o Direito Penal do Inimigo pode ser justificado juridicamente, para tanto, há que especificarem de forma clara quais são os indivíduos possivelmente atingidos pela terceira velocidade do direito, pois, se a criminalidade hodierna não se mostra igual à de outras épocas, conseqüentemente, a dogmática penal necessita de modificações.
Há que haver um debate racional em torno da delimitação do Direito Penal a ser aplicado a cada velocidade, pois a cada uma delas devem ser aplicadas políticas diversas. Desse modo, a delimitação a ser respeitada por todas as velocidades é a dignidade da pessoa humana.
A sociedade de risco e o fenômeno da expansão punitiva exibem-se de forma universalizada, ganhando destaque nas discussões travadas pela ciência. Ao longo do trabalho percebeu-se que o Brasil, do mesmo modo, não ficou imune a tais acontecimentos.
A ascensão do Direito Penal do Inimigo, fruto da atual sociedade atemorizada e insegura, ganha cada vez simpatizantes, principalmente os leigos, na medida em que propaga a criação de novas leis mais duras e excludentes.
Nota-se claramente a adesão majoritária da doutrina, tanto nacional como internacional, às correntes defensoras do direito penal mínimo, enquanto que a opinião pública mostra-se bem diversa, favoráveis ao direito penal de emergência.
A opinião pública termina por cativar os legisladores. Ocorre que a velocidade com que os acontecimentos surgem não é acompanhada pela respectiva produção legislativa, gerando desse modo a ineficácia das leis e a correspondente insatisfação social.
Entendendo-se que novas situações surgem a cada dia e que o direito penal pode sim ser de grande valia para a minimização dos conflitos, seja prevenindo ou reprimindo delitos, não há que se compactuar com a idéia de abolir o direito penal, nem tão pouco de extirpar da cidadania de indivíduo.
De outra ponta, os direitos preconizados na teoria do Direito penal do Inimigo de Jakobs, não se coadunam com o Estado Democrático de Direito Brasileiro, na medida em que fere inúmeros princípios constitucionais e penais, além de não apresentar argumentos razoáveis para a restrição de direitos fundamentais e para exclusão de cidadãos.
Os direitos fundamentais tratados pelo garantismo não carecem de valoração legal, cabe sim ao juiz fundamentar sua decisão de forma racional e comprovável, amparado na norma. Em termos gerais, visa reduzir a distância entre a efetividade dos direitos e a sua normatividade, isso é o garantismo.
O garantismo, proposto por Luigi Ferrajoli, defende a elaboração de um sistema geral do garantismo, pautado no Estado de Direito, que tem por fundamento e fim a tutela do indivíduo às variadas formas de exercício arbitrário do poder os Estados de Direito, tendo como limite os direitos fundamentais.
A arbitrariedade residiria na imutabilidade dos conteúdos dos direitos fundamentais, já que eles são o resultado de uma sociedade dinâmica que os constrói historicamente, por meio de conflitos e revoluções. Ferrajoli não só delimita, muito claramente, quais são os direitos fundamentais, como vai adiante ao deixar patente, em sua teoria garantista, que as necessidades humanas estão em constantes mudanças, assim sendo, a busca pelo justo tem que acompanhar a evolução dos valores sociais.
A idéia da norma como um meio de comunicação entre o Estado e o sujeito, e em relação a esse, baseando-se na posição do autor com respeito a idéia de vigência da norma, e ação injusta com sua omissão, as relações entre a sociedade e o direito dentre o sistema funcionalista se baseiam no entendimento entre o direito e a sociedade, esse se vê através da chamada comunicação e é diante dessa situação que o Direito Penal, mais do que ver comportamentos que conduzam ao delito, buscam a prevenção dessas ações ao ser parte da sociedade, está internalizado ao acionar dos indivíduos, é por ele que a ação é mais que todas as quebras da vigência da norma, que se demonstra pela comissão ou omissão de ação que Jakobs defende que a comunicação é a mensagem da norma que determina aos cidadãos a realizar uma coisa: não violar, isto como parte da idéia de que se busca a prevenção geral
positiva (que não é mais do que incultar nas pessoas a idéia das normas, é dizer, a idéia de seguir o caminho da lei).
Vale destacar também, que as experiências vividas em outros países mostraram-se desastrosas, ao passo em que não se muda a realidade com a inserção de uma regra no ordenamento jurídico. Para que haja a segurança social de forma satisfatória há que se agregar uma série de fatores sociais, econômicos, dentre outros.
Indiscutivelmente há um abismo existente entre a teoria e a prática, no que concerne aos direitos fundamentais, como referido na teoria garantista. Entretanto, o Estado de Direito não pode se valer de seu poder para legitimar e efetivar um sistema desigual e viciado.
O Sistema Garantista consiste na defesa de uma democracia direta, na qual os sujeitos passivos exerçam a sua cidadania em prol da dignidade da pessoa humana e não em detrimento da punibilidade desmedida que busca somente um sujeito ativo a quem possa imputar suas insatisfações.
Merece concordância a afirmação de Ferrajoli no que tange à utopia da democracia, à garantia plena dos direitos fundamentais e ao papel prático que outorga aos juristas. Afasta-se, desse modo, a ilusão de que o direito tudo pode, agregando-se outros fatores ao episódio da criminalidade e esses não devem ser relegados.
O garantismo aponta, de forma inovadora, um novo modelo de ordenamento, capaz não só de prever direitos. Preconiza também que se adote um modelo que possua os meios necessários para assegurar a aplicação normativa, e esse problema não consiste em saber quais e quantos são os direitos, mas sim em como aplicá-los de modo confiante para garantir e evitar que eles sejam ofendidos.
Não se apresenta razoável desprezar a realidade que emerge, a qual se exibe novas formas de violações a bens juridicamente relevantes. Esses, por sua vez, demandam proteção estatal.
Apesar de grande parcela da doutrina ser partidária do retorno dos postulados clássicos do Direito Penal, sabe-se que as necessidades existente em outras épocas não condizem com as atuais.
Dessa forma, o debate em torno da legitimidade, ou da constitucionalidade, do Direito Penal do Inimigo vai além das fundamentações constitucionais e dos postulados penais clássicos, trata-se de uma crise da humanidade.
É necessário criminalizar. No entanto, há também que se garantir a dignidade da pessoa humana e todos os seus desdobramentos para que efetivamente se realize o Estado Democrático de Direito, promovedor da justiça social e garantidor da igualdade. Só assim, o Estado e seus Inimigos lutaram com armas equivalentes.