O enfoque doutrinário brasileiro relativo ao Direito Penal do Inimigo

A teoria do Direito Penal do Inimigo resulta em um tema central, nos atuais debates a cerca da configuração do Direito Penal, nessa nova sociedade complexa e universal. Por se tratar de assunto recente, a doutrina brasileira vem tratando o tema de forma parcimoniosa, no entanto, de forma primordial. A grande parcela dos autores defende a adoção de um Direito Penal mínimo em detrimento do Direito Penal máximo. É nessa dicotomia que aparece de forma incidental a discussão sobre o Direito Penal do Inimigo.

Segundo Luiz Flávio Gomes, o Direito Penal do Inimigo de caráter retribucionista apresenta-se como um instrumento de estabilização da norma, que transmuta os “inimigos” em inimigos do direito penal garantista. Isto porque no Direito Penal do Inimigo não se reprovaria a culpabilidade do agente, mas sua periculosidade, ferindo-se e restringindo-se direitos em nítida ofensa aos ditames do Estado Democrático de Direito.250

Janaína Paschoal assenta suas observações sobre o Direito Penal do Inimigo na relação com o bem jurídico. O bem jurídico desde o início esteve relacionado a uma idéia de imitação e não de fundamentação como prega Jakobs, na medida em que prescinde do bem jurídico. Qualifica a autora que tal teoria deve ser considerada antidemocrática.251

De acordo Aury Lopes, defensor do garantismo penal, o direito penal simbólico revela-se como uma propaganda enganosa, que levará a sociedade a vivenciar uma situação ainda mais caótica.

250

GOMES, Luiz Flávio. Prisão de Poderosos e Direito Penal do Inimigo. Disponível em: <http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20050718113029941>. Acesso em 27 de janeiro de 2007 às 19:20.

251

PASCHOAL, Janaina Conceição. Constituição, Criminalização e Direito Penal Mínimo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 43.

Esse Direito indica um caminho mais fácil, com leis absurdas, penas desproporcionadas e presídios superlotados, mas que efetivamente não combate a criminalidade.252

Continua o autor defendendo que o processo penal tem o importante papel de filtrar o desmedido uso de poder existente no direito máximo. Significa “a última instância da garantia frente à violação dos princípios da intervenção mínima e da fragmentariedade do Direito Penal.”253

O também partidário do garantismo penal, Salo de Carvalho, qualifica o Direito Penal mínimo e o Direito Penal máximo como respostas penais extremas. No entanto tais modelos coexistem nos ordenamentos jurídicos.254

Aduz o citado autor que o que determina se um modelo apresenta-se minimalista ou maximalista reside na maior ou menor correspondência com a principiologia garantista, vejamos:

A estrutura minimalista ou maximalista é representada pela presença ou ausência de critérios de controle do arbítrio punitivo, indicando opções políticas e o ônus a ela inerente: a certeza perseguida pelo direito penal máximo é que nenhum culpado fique sem punição, à custa da incerteza de que algum inocente possa ser punido. A certeza perseguida pelo direito penal mínimo é, ao contrário, que nenhum inocente seja punido, à custa de que algum culpado reste impune.255

Defende ainda o autor que quando se tem restringido seus direitos, liberdades e garantias, resultantes de atos do poder público ou por ações de entidades privadas, o cidadão tem direito de resistir a tais violações.

252

LOPES JR., Aury. Introdução crítica ao Processo Penal (Fundamentos da Instrumentalidade Garantista). Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2005, p. 16.

253

SÁNCHEZ, Bernardo Feijoo; MELIÁ, Manuel Cancio. ¿Prevenir riesgos o confirmar normas? La teoría funcional de la pena de Günther Jakobs. Estudio Preliminar. In: La Pena Estata: Significado y Finalidad. Navarra: Thomson Civitas, 2006, p. 18.

254

CARVALHO, Salo. Penas e garantias. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2003, p. 84.

255

Desse modo, não há decisão legítima que submeta os resistentes às sanções. Ressalte-se que no entender de Salo de Carvalho todos os indivíduos são cidadãos, não havendo inimigos.256

Analisando o Direito Penal do Inimigo, Rogério Greco assevera que esse se trata do ramo mais severo do Direito Penal máximo. Seria um verdadeiro estado de guerra no qual se adotam medidas que atropelam o princípio da dignidade humana.257

Continua o autor assinalando que o Direito Penal do Inimigo exibe-se como um retrocesso humano, na medida em que o indivíduo passa a ser tratado como um estranho à comunidade. Tais tratamentos devem ser repudiados da sociedade.258

Em resposta à Teoria de Jakobs, Greco propõe a adoção do Direito Penal do Equilibro. Tal Direito tem como princípio norteador a dignidade da pessoa humana, sendo assim, o homem mostra-se como o centro das atenções do Estado e para tal há que se proibir “os comportamentos intoleráveis, lesivos, socialmente danosos, que atinjam os bens mais importantes e necessários ao convívio em sociedade.”259

Sugere, também, a seletividade do Direito Penal em razão da impossibilidade desse ramo jurídico solucionar todos os anseios sociais. Resultado disto seria a abolição das contravenções penais e de todas as infrações que não se coadunem com os princípios norteadores do Direito Penal do Equilíbrio, quais sejam: intervenção mínima, lesividade, adequação social, individualização da pena, proporcionalidade, insignificância e culpabilidade.260

O estabelecimento do Estado Social e o necessário processo de diminuição das figuras típicas, nos termos propostos pelo Direito Penal do Equilíbrio, farão com que diminuam os índices de criminalidade violenta, aparente, bem

256

CARVALHO, Salo. Penas e garantias. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2003, p. 254.

257

GRECO, Rogério. Direito Penal do Equilíbrio: uma visão minimalista do Direito Penal. Rio de Janeiro: Impetus, 2006, p. 22. 258 Idem, p. 28. 259 Idem, p. 63. 260 Idem, p. 180.

como permitirão ao Estado ocupar-se daquela considerada a mais nefasta de todas, quase sempre oculta, mas organizada.261

Para Greco esse Direito situa-se de forma intermediária, entre os Direitos Penais máximo e mínimo. Visa resguardar tão somente os bens mais importantes, preservando a dignidade da pessoa humana. Deve somente intervir na esfera de liberdade do cidadão apenas em casos restritos nos quais sem a intervenção ocorreria o caos.262

Resumindo sua proposta, o citado autor esclarece que é através do Direito Penal do Equilíbrio o qual o “Estado perderá seus poderes de coerção em benefício do direito de liberdade de seus cidadãos.”263

261

GRECO, Rogério. Direito Penal do Equilíbrio: uma visão minimalista do Direito Penal. Rio de Janeiro: Impetus, 2006, p. 165.

262

Idem, p. 179.

263

4. O DIREITO PENAL DO INIMIGO NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE