O desenvolvimento do presente estudo possibilitou uma análise, no cenário atual, acerca da inclusão do elemento hipossuficiência financeira como requisito necessário para o recebimento de medicamentos não padronizados pelo Estado, diante das limitações encontradas para a implementação do direito à saúde.
Em uma visão geral, o direito ao recebimento de medicamentos é um desdobramento do direito à saúde, direito fundamental de grande relevância, consagrado como direito social. É um dos mais importantes deveres do Estado, que deverá garanti-la e torná-la acessível de forma universal e igualitária, pois é imprescindível ao gozo pleno dos demais.
No decorrer da realização deste trabalho foi possível compreender o direito à saúde, levando em conta uma perspectiva histórico-evolutiva, chegando na seguridade social, onde se demonstrou o tripé que a compõe e se diferenciou suas características, para ao final do segundo capítulo, salientar como se deu a criação do Sistema Único de Saúde e o seu funcionamento, embasado na universalidade e na integralidade.
Diante da sua indiscutível importância, o direito à saúde tem difícil concretização. O texto constitucional impõe uma intervenção estatal, com a promoção de políticas sociais e econômicas. Porém, apesar dos progressos da implantação do SUS, ainda há uma falta de materialização do sistema, mormente no que concerne ao fornecimento de medicamentos pelo governo, que muitas vezes ocorre de maneira desalinhada.
A questão dos custos assume extrema importância no que tange à efetivação do direito à saúde, pois dependem da capacidade financeira do Estado, que funciona como um limitador externo de sua plena realização, entretanto, não se afasta o dever de garantir um mínimo essencial para a subsistência digna da população. Essa discussão resulta nas crescentes demandas judiciais pleiteando a intervenção judicial para a concretização do direito ao recebimento de medicamentos em face dos Entes Federados, como se observou no terceiro capítulo.
Assunto este que levou ao ponto de destaque da presente pesquisa: o requisito da hipossuficiência financeira. Em que pese há um entendimento de que este elemento seja necessário apenas para os serviços de assistência social, os problemas atuais de implementação do direito à saúde levam a buscar um meio termo entre a eficiência da prestação de serviços de saúde pública e a garantia constitucional do direito à saúde a todos.
Diversas são as direções tomadas nos julgados a respeito do direito ao recebimento de medicamentos. Apesar disso, precário foi o progresso na concepção de critérios que possam
ser utilizados como referência para respostas judiciais, por consequência, não há parâmetros estabelecidos para o emprego do elemento hipossuficiência.
Com base nos posicionamentos demonstrados ao longo desse estudo, tem-se como imprescindível a prova de carência de recursos da parte requerente para que se possa pensar na obrigação do Estado de fornecer os fármacos não incluídos nos programas de saúde, especialmente quando tratamentos similares são disponibilizados.
Quanto aos medicamentos incluídos nas listas padronizadas, não há que se falar em comprovação da hipossuficiência financeira, tendo em vista que tais questões são voltadas a políticas públicas já instituídas pelo governo, fazendo com que se assegure o princípio da universalidade.
A imposição da comprovação da hipossuficiência aos medicamentos não padronizados demonstra-se como um meio de preservação do princípio da isonomia, tendo em conta que a escassez de recursos orçamentários da Fazenda Pública se torna inevitável.
Com relação a estes, o acesso ainda não é universal, porque para que seja universal precisa da locação de recursos próprios, escolha política que não cabe ao Judiciário, desde que não viole a dignidade da pessoa humana, pois o mínimo existencial não é negociável, ele precisa ser garantido, até porque todo estado de direito existe para garantir a dignidade do indivíduo, e neste caso, o Judiciário deverá intervir.
A situação, portanto, deve ser analisada com um grau de exigência maior e rigorismo, pois não há previsão nos programas estatais para sua concessão pelo Estado. Abrindo espaço para exigir a prova de necessidade do fármaco pretendido e da inexistência de medicamento padronizado que possa tratar a enfermidade com a mesma eficácia, bem como a demonstração de hipossuficiência financeira, como requisitos para a determinação judicial do fornecimento dos medicamentos.
Este posicionamento se mantém coerente e consegue manipular todos os elementos, ponderando os princípios, em conformidade com o neoconstitucionalismo, obtendo visão moderna do processo, que garante uma decisão justa e razoável, o que acaba equacionando todos os problemas a respeito da dificuldade de implementação.
Noutro vértice, o entendimento que considera a hipossuficiência financeira como requisito para todos os casos, independentemente de diferenciação de padronizado ou não, faz com que se negue o acesso a um medicamento que consta das listas elaboradas pelo governo sob este argumento. O que faz supor a adoção de uma ideia de assistencialismo, em que o acesso ao direito só pode ser efetivado por quem não possui condições financeiras, inclusive, tratando- se de mínimo existencial, deixa de lado a própria dignidade humana.
O caminho que está tomando o direito à saúde, leva a uma nova interpretação acerca da eficácia e da aplicabilidade destas normas constitucionais. Especialmente no que tange à ponderação do requisito da hipossuficiência, que acaba por restringir o recebimento de medicamentos não constantes das listas padronizadas.
Essa limitação não frustra a universalidade do sistema ao restringir o fornecimento gratuito de medicamentos por meio do Poder Judiciário a quem for comprovadamente hipossuficiente, mas sim, proporciona efetividade ao que se exige por solidariedade social, permitindo uma diminuição da repercussão da judicialização da saúde na organização do sistema.249
Ainda que a restrição do direito à obtenção de medicamentos, por consequência da ponderação do requisito da hipossuficiência, não esteja expressa na norma constitucional, poderá efetuar-se por motivo de ordem pública, bons costumes e paz social, em que a redução se efetiva pela Administração Pública.250
É preciso que a interpretação siga por este contexto, reduzindo o âmbito de abrangência de suas eficácias, para que diante das condições atuais, seja possível que o Estado cumpra esta promessa constitucional. Essa se mostra a única forma de equacionar as limitações orçamentárias encontradas, ponderando os princípios, em uma visão moderna do processo, que garante uma decisão justa e razoável.
Portanto, ficou estabelecido para a presente pesquisa que a ponderação do elemento hipossuficiência financeira mostra-se requisito imprescindível à efetivação e gozo do direito ao recebimento de medicamentos não inclusos nas listas padronizadas. Tal forma de interpretação é a mais razoável e racional encontrada para equacionar as dificuldades encontradas quando da implementação do direito, por isso deve ser adotada pelos Tribunais Superiores, sempre observando tal situação sob a óptica do princípio da isonomia, de forma a satisfazer os interesses individuais em sintonia com o bem-estar da coletividade.
Nestes termos, como defende Barroso, tudo deve ser usado de forma adequada, havendo situações em que a solução do problema, se usada em excesso, não de forma eventual e controlada, cria um “risco de morrer pela cura”.251
249 BRASIL, 2016b.
250 LENZA, 2015, p. 380. 251 BARROSO, [2008].
REFERÊNCIAS
AITH, Fernando Mussa Abujamra. Teoria geral do direito sanitário brasileiro. 2006. 458 f. Tese (Doutorado)-Universidade de São Paulo – Faculdade de Saúde Pública, São Paulo, 2006. Disponível em: <http://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/6/6135/tde-23102006-144712/pt- br.php> Acesso em: 07 abr. 2017.
ARAÚJO, Rodrigo Vasconcelos Coêlho de. Fornecimento de medicamentos através de
decisão judicial. Curitiba: Juruá, 2015.
BARROSO, Luís Roberto. Da falta de efetividade à judicialização excessiva: direito à saúde, fornecimento gratuito de medicamentos e parâmetros para a atuação judicial, [2007?]. Disponível em: http://pfdc.pgr.mpf.mp.br/atuacao-e-conteudos-de-
apoio/publicacoes/saude/Saude_-_judicializacao_-_Luis_Roberto_Barroso.pdf. Acesso em: 15 maio 2017.
______. Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática, [2008]. Disponível em:
<http://www.cnj.jus.br/eadcnj/pluginfile.php/136607/mod_resource/content/2/BARROSO%2 C%20Lu%C3%ADs%20Roberto.%20Judicializa%C3%A7%C3%A3o%2C%20ativismo%20j udicial%20e%20legitimidade%20democr%C3%A1tica%20%281%29.pdf>. Acesso em: 15 jun. 2017.
BRASIL, Constituição da república federativa do Brasil de 1988. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 22 fev. 2017.
______. Lei n. 8.080, de 19 de setembro de 1990a. Dispõe sobre as condições para a promoção, proteção e recuperação da saúde, a organização e o funcionamento dos serviços correspondentes e dá outras providências. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8080.htm>. Acesso em: 15 mar. 2017. ______. Lei n. 8.142, de 28 de dezembro de 1990b. Dispõe sobre a participação da comunidade na gestão do Sistema Único de Saúde (SUS) e sobre as transferências intergovernamentais de recursos financeiros na área da saúde e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8142.htm>. Acesso em: 15 mar. 2017.
______. Lei n. 13.105, de 16 de março de 2015a. Código de processo civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm>. Acesso em: 17 maio 2017.
______. Ministério Da Saúde. Relação nacional de medicamentos essenciais – RENAME
2014, 9. ed. Brasília, 2015. Disponível em:
<http://portalarquivos.saude.gov.br/images/pdf/2015/julho/30/Rename-2014-v2.pdf>. Acesso em: 18 abr. 2017.
______. Superior Tribunal de Justiça. Proposta de afetação em repetitivos no recurso
em:
<https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial= 1595643&num_registro=201700256297&data=20170503&formato=PDF>. Acesso em: 28 maio 2017.
______. Superior Tribunal de Justiça. Recurso especial nº 1.657.156. Relator: Min. Benedito Gonçalves. Brasília, 24 maio 2017b. Disponível em:
<https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=COL&sequencial =72976192&formato=PDF&formato=undefined>. Acesso em: 28 maio 2017.
______. Supremo Tribunal Federal. Agravo regimental na suspensão de tutela antecipada
175. Relator: Min. Gilmar Mendes. Brasília. Julgamento: 17 mar. 2010. Disponível em: <
http://redir.stf.jus.br/ paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=610255> . Acesso em: 10 mar. 2017.
______. Supremo Tribunal Federal. Recurso extraordinário com Agravo nº 848.588. Relator: Min. Roberto Barroso. Brasília, 27 nov. 2014. Disponível em:
http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoPeca.asp?id=285067063&tipoApp=.pdf. Acesso em: 17 maio 2017.
______. Supremo Tribunal Federal. Recurso extraordinário nº 566.471. Relator: Min. Marco Aurélio. Brasília. Voto do Ministro Luis Roberto Barroso em: 28 set. 2016b.
Disponível em: <http://www.migalhas.com.br/arquivos/2016/9/art20160929-01.pdf>. Acesso em: 18 jun. 2017.
______. Supremo Tribunal Federal. Recurso extraordinário nº 566.471. Relator: Min. Marco Aurélio. Brasília. Voto do Ministro Marco Aurélio (aditamento) em: 28 set. 2016c. Disponível em: <http://www.migalhas.com.br/arquivos/2016/9/art20160928-04.pdf>. Acesso em: 18 jun. 2017.
______. Supremo Tribunal Federal. Recurso extraordinário nº 657.718. Relator: Min. Marco Aurélio. Brasília. Voto em: 28 set. 2016c. Disponível em:
<http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/RE657718.pdf>. Acesso em: 28 maio 2017.
______. Supremo Tribunal Federal. Recurso extraordinário com agravo nº 848.588. Relator: Min. Roberto Barroso. Brasília, 27 nov. 2014. Disponível em:
<http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoPeca.asp?id=285067063&tipoApp=.pdf.>. Acesso em: 17 maio 2017.
______. Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Apelação cível nº 5000730-
32.2010.4.04.7208. Relator: Cândido Alfredo Silva Leal Junior. Porto Alegre, 08 de julho de
2015b. Disponível em:
<https://eproc.trf4.jus.br/eproc2trf4/controlador.php?acao=acessar_documento_publico&doc= 41436535339980411110000000451&evento=41436535339980411110000000223&key=ecf5 99e6eb3aeae22fb4c0fb6e2c702218292ede81802ee6d131e618437a978c>. Acesso em: 20 maio 2017.
CANUT, Letícia. Uma breve introdução ao SUS para compreensão do direito à saúde no Brasil. Revista de direitos fundamentais e democracia, Curitiba, v. 12, n. 12, p. 186-214, julho/dezembro de 2012. Disponível em: < http://revistaeletronicardfd.unibrasil.com.br/index .php/rdfd/article/view/311/281 >. Acesso em: 07 abr. 2017.
CARLINI, Angélica. Judicialização da saúde pública e privada. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2014.
ENGELMANN, Fabiano; FILHO, Marcio Camargo Cunha. Ações judiciais, conteúdos políticos: uma proposta de análise para o caso brasileiro. Revista de sociologia e política. [Online], v. 21, n.45, p.57-72, mar. 2013. Disponível em:
<http://www.scielo.br/pdf/rsocp/v21n45/a06v21n45.pdf>. Acesso em: 12 abr. 2017.
GIL, Antonio Carlos. Como elaborar projetos de pesquisa. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2002. IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de direito previdenciário. 19. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2014.
LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2015. LEONEL, Vilson; MOTTA, Alexandre de Medeiros. Ciência e Pesquisa: disciplina na modalidade a distância. 2. ed. Palhoça: Unisul Virtual, 2007, p. 98.
LIMBERGER, Têmis; SALDANHA, Jânia Maria Lopes. A judicialização a política pública e o direito à saúde: a construção de critérios judiciais e a contribuição do Supremo Tribunal Federal. Espaço jurídico. Joaçaba, v. 12, n. 2, p. 283-302, jul./dez. 2011. Disponível em: <http://editora.unoesc.edu.br/index.php/ espacojuridico/article/view/1325/668>. Acesso em: 12 abr. 2017.
MARTINS, Carolina Machado Freire. Os efeitos da judicialização da saúde no orçamento
público federal: A desprogramação na Assistência Farmacêutica. 2013. Dissertação
(Mestrado em Direito Econômico e Financeiro) - Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2013. Disponível em: <
http://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/2/2133/tde-10112015-090439/pt-br.php>. Acesso em: 12 abr. 2017.
MASSON, Nathalia. Manual de direito constitucional. 3. ed. Salvador: JusPodivm, 2015. MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito
constitucional. 7. ed. São Paulo: Saraiva; IDP, 2012.
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 32. ed. São Paulo: Atlas, 2016. OLIVEIRA, Maria Auxiliadora; BERMUDEZ, Jorge Antonio Zepeda; OSORIO-DE- CASTRO, Claudia Garcia Serpa. Assistência farmacêutica e acesso a medicamentos. Rio de Janeiro: Fiocruz, 2007.
ONU. Resolução 217 A. Declaração universal dos direitos humanos. 1948. Disponível em: < http://www.onu.org.br/img/2014/09/DUDH.pdf>. Acesso em: 15 jun. 2017.
PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito constitucional descomplicado. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2016.
PINTO, Flavia Cristina Morone. SUS – a política de saúde pública no Brasil. 2. ed. Recife: Saraiva, 2015.
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Apelação cível n. 70021852082. Relator: Claudir Fidelis Faccenda. Porto Alegre, julgado em 05/11/2007. Disponível em:
<http://www.tjrs.jus.br/busca/search?q=cache:www1.tjrs.jus.br/site_php/consulta/consulta_pr ocesso.php%3Fnome_comarca%3DTribunal%2Bde%2BJusti%25E7a%26versao%3D%26ver sao_fonetica%3D1%26tipo%3D1%26id_comarca%3D700%26num_processo_mask%3D700 21852082%26num_processo%3D70021852082%26codEmenta%3D2105141+70021852082+ +++&proxystylesheet=tjrs_index&client=tjrs_index&ie=UTF- 8&site=ementario&access=p&oe=UTF- 8&numProcesso=70021852082&comarca=Comarca%20de%20Alegrete&dtJulg=05/11/2007 &relator=Claudir%20Fidelis%20Faccenda&aba=juris> Acesso em: 12 jun. 2017.
______. Apelação cível n. 70033545971, Relator: Ricardo Moreira Lins Pastl. Porto Alegre, julgado em 13/01/2010. Disponível em:
<http://www.tjrs.jus.br/busca/search?q=cache:www1.tjrs.jus.br/site_php/consulta/consulta_pr ocesso.php%3Fnome_comarca%3DTribunal%2Bde%2BJusti%25E7a%26versao%3D%26ver sao_fonetica%3D1%26tipo%3D1%26id_comarca%3D700%26num_processo_mask%3D700 33545971%26num_processo%3D70033545971%26codEmenta%3D3342242+70033545971+ +++&proxystylesheet=tjrs_index&client=tjrs_index&ie=UTF- 8&site=ementario&access=p&oe=UTF- 8&numProcesso=70033545971&comarca=Santa%20Maria&dtJulg=13/01/2010&relator=Ric ardo%20Moreira%20Lins%20Pastl&aba=juris> Acesso em: 12 jun. 2017.
______. Apelação cível n. 70063097026. Relator: Marcelo Bandeira Pereira. Porto Alegre, julgado em 25/02/2015. Disponível em:
<http://www.tjrs.jus.br/busca/search?q=cache:www1.tjrs.jus.br/site_php/consulta/consulta_pr ocesso.php%3Fnome_comarca%3DTribunal%2Bde%2BJusti%25E7a%26versao%3D%26ver sao_fonetica%3D1%26tipo%3D1%26id_comarca%3D700%26num_processo_mask%3D700 63097026%26num_processo%3D70063097026%26codEmenta%3D6164541+70063097026+ +++&proxystylesheet=tjrs_index&client=tjrs_index&ie=UTF- 8&site=ementario&access=p&oe=UTF- 8&numProcesso=70063097026&comarca=Comarca%20de%20Porto%20Alegre&dtJulg=25/ 02/2015&relator=Marcelo%20Bandeira%20Pereira&aba=juris> Acesso em: 12/06/2017. ______. Apelação cível n. 70072957418. Relator: Newton Luís Medeiros Fabrício. Porto Alegre, julgado em 07/06/2017. Disponível em:
<http://www.tjrs.jus.br/busca/search?q=cache:www1.tjrs.jus.br/site_php/consulta/consulta_pr ocesso.php%3Fnome_comarca%3DTribunal%2Bde%2BJusti%25E7a%26versao%3D%26ver sao_fonetica%3D1%26tipo%3D1%26id_comarca%3D700%26num_processo_mask%3D700 72957418%26num_processo%3D70072957418%26codEmenta%3D7313139+70072957418+ +++&proxystylesheet=tjrs_index&client=tjrs_index&ie=UTF-
8&site=ementario&access=p&oe=UTF-
8&numProcesso=70072957418&comarca=Comarca%20de%20Arvorezinha&dtJulg=07/06/2 017&relator=Newton%20Lu%C3%ADs%20Medeiros%20Fabr%C3%ADcio&aba=juris> Acesso em: 12 jun. 2017.
RODRIGUES, Adriane Bandeira. A judicialização do fornecimento de medicamentos
frente à universalidade do Sistema Único de Saúde. 2016. 322 f. Dissertação (Pós-
Graduação em Desenvolvimento Socioeconômico)-Universidade do Extremo Sul Catarinense, Criciúma, 2016. Disponível em: < http://repositorio.unesc.net/handle/1/3850>. Acesso em: 06 abr. 2017.
SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça. Apelação cível n. 2015.031595-2, Relator: Des. Jorge Luiz de Borba. Florianópolis, julgado em 28 jan. 2016a. Disponível em: <
http://busca.tjsc.jus.br/jurisprudencia/html.do?q=medicamentos%20hipossufici%EAncia&onl y_ementa=&frase=&id=AAAbmQAACAANoWTAAa&categoria=acordao>. Acesso em: 18 jun. 2017.
______. Incidente de resolução de demandas repetitivas n. 0302355-
11.2014.8.24.0054/50000. Relator: Desembargador Ronei Danielli. Florianópolis, 19 nov.
2016b. Disponível em:
<http://busca.tjsc.jus.br/jurisprudencia/html.do?q=DISPENSA%C7%C3O%20DE%20MEDI CAMENTOS%20&only_ementa=&frase=&id=AABAg7AADAAIoLwAAB&categoria=acor dao_5>. Acesso em: 20 dez. 2016.
SARLET, Ingo Wolfgang; FIGUIREDO, Mariana Filchtiner. Algumas considerações sobre o direito fundamental à proteção e promoção da saúde nos 20 anos da Constituição Federal de 1988. Revista de direito do consumidor. v. 17, n. 67, p. 125–172, jul./set., 2008a.
Disponível em:
<http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/processoAudienciaPublicaSaude/anexo/O_direito_a_saud e_nos_20_anos_da_CF_coletanea_TAnia_10_04_09.pdf>. Acesso em: 08 maio 2017. ______. Reserva do possível, mínimo existencial e direito à saúde: algumas aproximações.
Revista de doutrina da 4ª região. Porto Alegre, n. 24, jul. 2008b. Disponível em:
<http://www.revistadoutrina.trf4.jus.br/artigos/edicao024/ingo_mariana.html>. Acesso em: 15 fev. 2017.
SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de
direito constitucional. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014.
SCHULZE, Clenio; NETO, João Pedro Gebran. Direito à saúde análise à luz da
judicialização. Porto Alegre: Verbo jurídico, 2015.
SCHULZE, Clenio Jair. Nova posição sobre a hipossuficiência financeira na judicialização da saúde. Empório do direito. [Online], 20 ago. 2016. Disponível em:
<http://emporiododireito.com.br/nova-posicao-sobre-a-hipossuficiencia-financeira-na- judicializacao-da-saude-por-clenio-jair-schulze/>. Acesso em: 18 maio 2017.
SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 22. ed. São Paulo: Malheiros, 2003.
______. Aplicabilidade das normas constitucionais. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 81.
TIMM, Luciano Benetti. Qual a maneira mais eficiente de prover direitos fundamentais: uma perspectiva de direito e economia. Disponível em:
https://www.researchgate.net/profile/Luciano_Timm/publication/265527545_qual_a_maneira _mais_eficiente_de_prover_direitos_fundamentais_uma_perspectiva_de_direito_e_economia/ links/544e41d00cf26dda088eeac1/qual-a-maneira-mais-eficiente-de-prover-direitos-