A palavra concubinato tem sua como origem etimológica no latim, há apenas referência ao “estado de mancebia” denotando o aspecto da conjunção carnal entre homem e a mulher, atualmente, remete às pessoas em dualidade de sexos unidos por instituto diverso da união matrimonial.
A instituição familiar da cultura ocidental, conforme exposto no início do presente trabalho, possui como origem a cultura romana, mesclada com os elementos judaico-cristãos. Dias apud Crispino (2010, p.31) em breves palavras diz: “No início da civilização romana, o povo vivia ainda sob grande influência dos babilônicos. Isso quer dizer, que ainda por volta do século oitavo a.C., a família romana tinha costumes devassos e licenciosos”.
Antes da cristianização, ainda no início da sociedade romana, havia duas formas de constituir o matrimônio, o casamento cum manu e sine manu .
Compreendendo que na época a mulher era tida como propriedade, estando sujeita à autoridade masculina, a primeira forma de matrimônio a mulher passava para autoridade do marido, como se propriedade fosse e trazia consigo o patrimônio o qual incorporaria ao do marido.
Já na segunda forma, apesar de casada não estava sob a autoridade do marido, mas sim ainda do pai, permanecendo na esfera do poder pátrio e, portanto, não transferia seu patrimônio ao marido.
Quanto ao concubinato, era comum na sociedade romana, mas não havia segurança jurídica nenhuma em sua constituição ou em suas consequências de direito, o magistral Pereira (2004, p.14): “Em Roma não era diferente. No início do império, o concubinato era comum e freqüente, inclusive entre homens de grande moralidade, mas não produzia quaisquer efeitos jurídicos”.
Decorriam de três situações as uniões livres no Direito Romano, por estrangeiros, denominada de sine connubio, a união entre escravos e a união concubinária, cumpre salientar que homem e mulher ficavam unidos por livre vontade em tais formas de uniões.
Na união concubinária, encontra-se a permissão do Direito Romano, o qual não o torna ilícito, mas também não iguala com o matrimônio religioso, vejamos Chamoun apud Pereira (2004, p.14):
No Baixo Império torna-se o concubinato um casamento inferior, embora lícito. Com os imperadores cristãos começa a receber o reconhecimento jurídico. Distinguem eles os filhos nascidos de concubinato (liberi naturales), que se podem legitimar per subseqens matrimo-nium dos vulgo quaesiti ou spuriti, oriundos de uniões sexuais passageiras. Favorece- se, assim, a transformação do concubinato em matrimônio através da legitimação dos filhos (Grifos Vossos). (verificar se é correto o uso dessa expressão)
Observa-se que o ordenamento jurídico romano não considerava a união livre entre homem e mulher, leia-se concubinato, como atentatória aos dogmas da sociedade romana, permitindo assim sua conversão para o matrimônio com direitos reconhecidos, notadamente quanto à filiação.
A afirmativa do concubinato romano, pela convivência estável entre homem e mulher, desimpedidos, como se estivessem casados, mas sem os requisitos subjetivos do affectio maritalis e honor matrimonii , não era considerada atentatória contra a moral romana, tampouco vedada pela lei (AZEVEDO apud CRISPINO, 2004, p.34).
Apesar de similar ao concubinato atual, há ressalva quanto ao concubinato romano não exigir o affectio maritalis e consequentemente o more uxório, requisitos intrínsecos para a caracterização da união estável de acordo com o legislador infraconstitucional
Assim, o concubinato à era Romana não diferencia-se em muitos aspectos da união estável atual, decerto o instituto sofreu alterações, e aperfeiçoamento no sentido de uma moralização.
O instituto romano também sofreu alterações ao longo do período, antes das legislações denominadas leis caducarias, havia ainda no conceito de concubinato o manto de preconceito e ilegalidade.
Após as referidas leis a palavra concubinatus foi despida de seu valor pejorativo quando outrora era sinônimo de stuprum e tais relações foram concebidas como uma espécie do gênero casamento, ou seja, tal união livre formava um núcleo familiar com reconhecimento social e efeitos civis advindos da referida lei (CRISPINO, 2010, p. 35).
Assim como os impedimentos matrimoniais, havia os impedimentos de constituição de concubinato, demonstra assim a moralização de tal instituto, consoante, há atualmente impedimentos na constituição do matrimônio.
Casuístico que o direito romano permitia a concubina em qualquer idade, desde que não tivesse menos de doze anos, interessante observar que não havia idade mínima para o concubino, na análise de tal critério biológico, pelo romanos, fato notório é o advento da puberdade de forma prematura para as mulheres (CRISPINO, 2010).
Outros impedimentos matrimoniais do instituto romano, que em caso de inobservância geravam o efeito civil da invalidação do casamento e do respectivo regime de bens, entretanto reconhecia-se a união livre por meio do concubinato, permaneceriam os efeitos civis da união estável , mas não seria reconhecido o regime de bens dos concúbitos.
A desconformidade na constituição do concubinato com as leis caducarias não geravam efeitos patrimoniais para os concubinos, tal legislação, conforme citado anteriormente, tinha o condão de reconhecer o concubinato e seus efeitos, civis e patrimoniais
Assim, a desconformidade invalidava o regime de bens, permanecendo o reconhecimento do concubinato, a confusão demonstra o forte cunho patrimonial. Na medida em que o patrimônio permaneceria na família da mulher do concúbito, ainda que o casamento ou concubinato fosse na modalidade cum manu, o poder marital permaneceria somente quanto à vida da mulher, em síntese bem explica Crispino (2010, p.37): “Ante a invalidação do matrimônio, falece também o regime de bens existente, mesmo que o casal continue unido por outra forma”.
Quanto aos direitos sucessórios da concubina esta possuiria, desde que cumpridos os requisitos do ius civile tratados nas Leges Iulia Et Papia. Da mesma maneira tratados do regime de bens, interessante observar uma equivalência no caso da sucessão, pois natural seria o patrimônio do concubino falecido retornar ao ancestral desse. No entanto, ao contrário permite que a mulher seja herdeira, mas segundo o critério de consonância com as referidas leis, caso contrário, da mesma maneira que o regime de bens, o direito sucessório não mais existiria, em conclusão nos elucida Crispino (2010, p.41):
O que se deve entender é que o matrimônio havido em detrimento das regras constantes das leges, além de ser considerado inválido, não deveria possuir todos os efeitos jurídicos daqueles contraídos sob a égide dessas leis romanas.
O direito romano protegia e de certa maneira por seus costumes, tutelava as famílias que se encontravam dentro dos ditames legais, entretanto, na medida em que reconhecia, não outorgava certos privilégios aos que se encontravam fora de tais requisitos. Reconhece-os como união livre, mas nega-lhes em especial as relações patrimoniais, leia-se regime de bens e direitos sucessórios, na medida em que o patrimônio permaneceria na família e não se transmitiria, como forma de sanção civil.
A legislação romana é escassa quanto ao tema Regime de Bens entre concubinos e, em virtude disso, houve várias tentativas de fraude às leis, com o intuito de transmitir patrimônio entre os concubinos, em especial a utilização do
conventio in manum, vejamos tais situações nas palavras de Crispino (2010, p.43):
Esse fato levava algumas mulheres a preferirem uniões livres às uniões legítimas, pois não sofriam tal tipo de perda. Isso mostra que o regime patrimonial do casamento, nessa determinada hipótese causou o aparecimento de um maior número de uniões livres
A verdade é que havia uma supremacia do interesse patrimonial nas relações matrimoniais, e maior ainda o interesse no caso das uniões livres, uma vez que permaneceria dentro do ventre familiar a riqueza e não seria transmitida, assim, à família do outro concubino, conforme já dito anteriormente.
Observa-se, ainda, que reconhecido por leis especiais e com aceitação social, perdendo-se o sentido pejorativo, o concubinato não se igualava ao matrimônio, tendo formas de constituição distintas e tendo previsão legal dentro da legislação romana; distinto, ainda que reconhecido de ius civile, não possuiria todas as benesses do matrimônio.
A posição de inferioridade ante o casamento demonstrava uma valoração do legislador romano no sentido de supremacia do matrimônio, e reconhecimento da união concubinária, mas sem os mesmos privilégios, posteriormente, o próprio Imperador Constantino, revogando Leges Iulia et Papia, desconstitui do instituto do concubinato diversos direitos e prerrogativas consolidados anteriormente (CRISPINO, 2010, p.43).
Assim, como consequência lógica, temos no concubinato romano um casamento civil de segundo grau, com certos direitos inerentes ao casamento, mas com diversas restrições de cunho patrimonial e até no âmbito do direito sucessório. Principalmente tratando-se da concubina, com o advento do Cristianismo no Império Romano e a supremacia do matrimônio.
Houve assim o declínio social nas relações concubinárias em tentativa de criar regras para que tais uniões ius civile fossem compatíveis com a moral cristã, assim, o Imperador Justiniano, por meio do concubinatus legitimus, cria tais condições: a) concubina desimpedida, livre, de forma que pudesse casar-se com o companheiro; b) ser única; c) ser in schematae concubinae sociata, mantida em companhia ou coabitação, por toda a vida (DIAS apud CRISPINO, 2010, p.43).
De forma prévia já é possível visualizar certas semelhanças com os critérios atuais na classificação da união estável, pois bem, o concubinato legítimo criado por Justiniano à luz da religião cristã não comportava o denominado concubinato adulterino. Na medida em que os concubinos são pessoas desimpedidas e por mera liberalidade escolhem tal forma na constituição da família, mas podendo-se a qualquer momento formarem um vínculo matrimonial.
A segunda condição trata da vedação da existência da bigamia ou haréns, muito comuns no antigo império, uma vez que os concubinos devem estar como se casados fossem, more uxório. O terceiro requisito nos leva à coabitação, a qual atualmente não é mais requisito, conforme será descrito, assim, à época, a coabitação demonstrava uma durabilidade e seriedade, ao ponto que seriam casados ante a perspectiva da comunidade.