JULIANO RAFAEL TEIXEIRA ENAMOTO
A OUTORGA UXÓRIA NA UNIÃO ESTÁVEL
Trabalho de Conclusão de Curso Monografia
Por: JULIANO RAFAEL TEIXEIRA ENAMOTO
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado à Fundação Universidade Federal de Rondônia – UNIR – como requisito parcial para a obtenção do título de Bacharel em Direito, sob a orientação da Professora Mestre Elimei Paleari do Amaral
Catalogação na publicação: Leonel Gandi dos Santos – CRB11/753 Enomoto, Juliano Rafael Teixeira.
E56o Outorga uxória na união estável / Juliano Rafael Teixiera Enamoto – Cacoal/RO: UNIR, 2011.
78 f.
Trabalho de Conclusão de Curso (Graduação). Universidade Federal de Rondônia – Campus de Cacoal.
Orientadora: Profª. MS. Elimei Paleari do Amaral.
1. União estável. 2 Outorga 3. Uxória. 4. Matrimônio. I. Amaral, Elimei Paleari do. II. Universidade Federal de Rondônia – UNIR. III. Título.
A monografia intitulada “A OUTORGA UXÓRIA NA UNIÃO ESTÁVEL”, elaborada
pelo acadêmico Juliano Rafael Teixeira Enamoto, foi avaliada e julgada pela banca examinadora, formada por:
_____________________________________________________ Prof. Msc. Elimei Paleari Camargo do Amaral – Orientadora – UNIR
_____________________________________________________ Prof. Msc. Maria Priscila Soares Berro – Membro – UNIR
_____________________________________________________ Prof. Esp. José de Morais – Membro – UNIR
Primeiramente à Deus Todo-Poderoso que em amor imensurável vem promovendo maravilhas em minha
vida e trazendo conforto às dores d’alma.
À minha mãe Maria Aparecida Teixeira Hidehiko Enamoto, pessoa de amor extremo e incondicional, inspirandora de vitórias e conquistas, grande pessoa e melhor amiga. A meu querido pai Julio Hidehiko Enamoto que perdi recentemente e a meu Tio José
Antonio Filho “Tio Zé” perdas ainda pesam em
minha vida.
Ao meu irmão Marco Teixeira Hidehiko Enamoto, meu sobrinho Gabriel H. Teixeira Enamoto, familiares, minha gratidão pelo incentivo e cumplicidade.
Agradeço a Deus, por tornar tudo o que eu pensei ser impossível em obras possíveis.
A professora e orientadora, Mestre Elimei, por seu auxílio em minha trajetória na Universidade e, de forma especial, na realização deste estudo, como grande mestre e amiga para todas às horas.
Aos professores do Curso de Direito da Universidade Federal de Rondônia, Campus Cacoal, Aos queridos colegas e amigos em especial: Jerdson Raiel Ramos, Sabrina Corona, Nivaldo João, Adilaine Furini , Silvio Stanley Talhari e Diogo Prestes Girardelo
“Ò Poderoso Deus, que és o Autor da Liberdade e o
Campeão dos oprimidos...Escutai a nossa prece”.
RESUMO
ENAMOTO, Juliano Rafael Teixeira. A Outorga Uxória na União Estável. 77 folhas. Trabalho de Conclusão de Curso. Fundação Universidade Federal de Rondônia –
Campus de Cacoal. 2011.
A necessidade da outorga uxória na disposição de bens imóveis,no casamento decorre de previsão legal. A união estável o qual ganhou reconhecimento com a Constituição Federal de 1988, e o Código Civil de 2002 não apresenta expressa previsão legal. Assim em face da ausência de legislação específica, não há cabimento de tal medida, a doutrina divide-se quanto ao tema, bem como há um vácuo jurisprudencial, na medida em que a matéria é permeada por indefinição. A interpretação doutrinária que aponte tal instituto previsto expressamente para o casamento enseja uma visão restritiva de direitos sem amparo legal, que atenta inclusive quanto a segurança jurídica de terceiro adquirente. Na medida que buscam proporcionar estabilidade jurídica ao terceiro adquirente, enseja o contrário
Palavras-chave: União estável. Outorga uxória. Casamento. Constituição Federal. Código Civil. Terceiro adquirente.
ABSTRACT
ENAMOTO, Julian Rafael Teixeira. The Grant Uxor in Stable Union. 77 leaves. Completion of course work. Federal University of Rondonia - Campus Cacoal. 2011.
The necessity of granting Uxor on disposal of real estate in marriage stems from legal provision. The stable which won recognition with the 1988 Federal Constitution, and the Civil Code of 2002 has no express legal provision. So due to the absence of specific legislation, there is no place for such a measure, the doctrine is divided on the issue and there is a vacuum of case law, in that matter is permeated by uncertainty. The doctrinal interpretation that points explicitly provided that the institute of marriage gives rise to a narrow interpretation of rights without legal support, including as attentive to the legal security of third party purchaser. As they seek to provide legal stability to the third party purchaser, gives rise to the opposite
Keywords: Stable. Grant Uxor. Marriage. Federal Constitution. Civil Code. Third party purchaser.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 12
1 FAMÍLIA ... 13
1.1 ASPECTOS HISTÓRICOS ... 13
1.2 CONTEÚDO DO DIREITO DE FAMÍLIA ... 15
1.3 OBJETO DO DIREITO DE FAMÍLIA... 16
1.4 NATUREZA DO DIREITO DE FAMÍLIA... 19
1.5 PRINCÍPIOS DO DIREITO DE FAMÍLIA... 22
1.5.1 Princípio Do “Ratio” Do Matrimônio E Da União Estável ... 24
1.5.2 Princípio Da Igualdade Jurídica Dos Cônjuges E Dos Companheiros... 25
1.5.3 Princípio Da Igualdade Jurídica De Todos Os Filhos... 26
2 CONCUBINATO ... 28
2.1 ASPECTOS HISTÓRICOS E GERAIS... 28
2.2 CONCUBINATO NO DIREITO ROMANO... 30
2.3 CONCUBINATO NO BRASIL... 35
2.3.1 Antecedentes ao Código Civil de 1916... 35
2.3.2 O Código Civil de 1916... 37
3 DA UNIÃO ESTÁVEL ... 44
3.1 ASPECTOS GERAIS DA UNIÃO ESTÁVEL ... 44
3.2 LEI 8.971 DE 1994... 46
3.3 LEI 9.278 DE 1996... 50
3.4 RAZÕES DO VETO À LEI 9.278/1996... 57
3.5 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002 E A UNIÃO ESTÁVEL... 60
3.5.1 Elementos Caracterizadores da União Estável... 61
CONSORTE- OUTORGA LEGAL ... 67
4.3 DA OUTORGA UXÓRIA NA UNIÃO ESTÁVEL ... 72
CONSIDERAÇÕES FINAIS ... 75
REFERÊNCIAS ... 76
INTRODUÇÃO
As Ciências Jurídicas, é uma das ciências mais tradicionais , o qual após vários anos, o acadêmico de direito deve adquirir um pensamento crítico, para tanto há a exigência da produção científica de um Trabalho de Conclusão de Curso e respectivamente a aprovação pela douta banca examinadora. Com o intuito de alcançar tal objetivo e buscando ainda colaborar com tal debate é que apresenta-se esta monografia
O Direito de Família é um dos ramos jurídicos que vem ganhando maior dimensão, seja nas Academias, seja em debates acalorados de renomados autores, seja na jurisprudência. È possível verificar que consistência de tal tema tem usa origem na Constituição Federal de 1988.
Após o advento da Constituição Federal, seja nas decisões jurisprudenciais, seja nas leis pós-Constituição Federal, a repercussão na vida social acompanha o desenvolver de tal tema.
Entre as instituições familiares, merece singular destaque a União Estável, principalmente com as contribuições da Carta Magna propiciou a tal organismo familiar.
Os avanços legislativos e jurisprudenciais quanto a união estável foram imensuráveis e louváveis, entretanto não foram capazes de suprir em toda a dimensão as características de tal instituição familiar.
Uma das dúvidas que persiste, consiste na utilização da outorga uxória, instituto próprio da família matrimonial, na união estável.
1 FAMÍLIA
Primeiramente deve-se fazer um breve estudo da família como instituição principal no âmbito da sociedade, preliminarmente, sua função aparenta apenas aos indivíduos que a compõem e até seu alcance em um primeiro momento demonstra ser restrito aos indivíduos com laços biológicos de ancestralidade.
O estudo da instituição família retira da ótica tais preconceitos, permitindo assim um pensar crítico e filosófico da família comtemporânea, com seus avanços, retrocessos e querelas que ainda persistem.
1.1 INTRODUÇÃO E BREVES ASPECTOS HISTÓRICOS
Família é uma instituição social criada pelo homem, tem origem primae facie em aspectos biológico e com manifestações sociais, é a unidade básica na qual o indivíduo está inserido, e ao mesmo tempo é referência para a sociedade por ser a sua celula mater
O psicanalista Lacan apud Pereira (2004, p.10) corrobora o argumento dizendo que a estrutura familiar não se restringe à mera justaposição de indivíduos de mesmo tronco ancestral. E sim, é uma estrutura com ligações psíquicas, na qual cada indivíduo ocupa um lócus hierárquico sem a consanguinidade.
Em claras digressões Coulanges apud Pereira (2004, p.11) expõe que a família romana estava adstrita aos lanços de consanguinidade, assim, o Direito Romano não reconhecia o afeto natural como elemento constitutivo da família. O elemento constitutivo da família romana encontrava-se na religião, nesse sentido, no magistério de Coulanges apud Pereira (2004, p.11):
O que uniu os membros da família antiga foi algo mais poderoso que o nascimento, o sentimento ou a força física: na religião do lar e dos antepassados é que se encontra esse poder. A família antiga, é, assim, associação religiosa, mais que a associação da natureza
Tanto na cultura judaico-cristã, quanto na romana, o elemento constitutivo da família era a religião, e sua simbolização estava no poder familiar exercido pelo patriarca, Pereira (2009, p.13) leciona que:
Não obstante o espiritualismo que ao Direito Romano trouxe o Cristianismo a condição jurídica da mulher permaneceu, por toda a Idade Média e boa parte da Idade Moderna, inteiramente estática. Estática, quer dizer, inferiorizada
Em muito o cristianismo assimilou a cultura romana, assim a constituição da família cristã permaneceu sobre a autoridade patriarcal, em brilhante dizer Pereira (2009, p. 12):
A constituição de famílias, como se vê, não é propriamente um fato natural; é antes, uma decorrência da cultura, que se estabelece de uma forma ou de outra, mas sempre como uma estruturação do sujeito. É aí que o indivíduo se forma, torna-se sujeito e se sujeita às normas morais. A partir de então, torna-se possível estabelecer relações jurídicas (Grifos Nossos).
O cerne da estrutura família encontra-se em seu elemento constitutivo - a cultura - a qual agrega os semelhantes.
Não se aplica à família o conceito jurídico apenas, pois estes tratam muitas vezes da manifestação e não propriamente do instituto, em magistral obra Pereira (2004, p.12) entende que;
Na verdade, nós, profissionais do Direito, estamos presos a conceitos, como casamento, concubinato etc., que acabam por reduzir a compreensão da universalidade da família [...]. O Direito tem legislado sobre as consequências das relações estruturais e não propriamente sobre a sua estrutura.
As manifestações fenomenológicas o qual o ordenamento jurídico trata, não contém o cerne das estruturas familiares, tão pouco representam sua importância.
1.2 CONTEÚDO DO DIREITO DE FAMÍLIA
Desta conceituação infere-se que, de conformidade com sua finalidade tais normas ora regem asrelações pessoais entre cônjuges ou conviventes, entre pais e filhos, entre parentes, como as que tratam dos efeitos pessoais do matrimônoo, da filiação, ou as que atorizam o filho a promover a investigação de sua paterninade etc. ora regulam as relações patrimoniais que surgem p.ex., entre marido e mulher ou companheiros, entre ascendentes e descendentes, entre tutor e pupilo; ora disciplinam as
relações assistenciais que existam entre os cônjuges ou conviventes, os filhos perante os pais, o tutelado ante o tutor e o interdito em face do curador (Grifos Nossos).
Primeiramente, atentar que a nobre autora estabeleceu dentro das mesmas relações o matrimônio e a união estável, igualando-os quanto às normas regulamentadoras.
Há que sucitar ainda que há certa divergência doutrinária com relação à metodologia que melhor expõe as divisões internas das entidades familares, Farias (2009, p.12) diz:
A partir de um conteúdo visivelmente facilitado, o Direito de Família organiza-se, em sua estrutura interna (divisão tópica), em: i) direito
matrimonial de família (dizendo respeito ao matrimônio e seu
regramento efetivo); ii)direito convivencial de família (abrangendo a disciplina jurídica da união estável e das demais entidades não casamentárias); iii)direito parental de família (regulamentando as relações decorrentes do parentesco e da filiação, oriunda das mais diversas origens);
iv) direito assistencial de família (cuidadndo das relações de assistência entre os componentes de uma mesma família, como no caso da obrigação alimentar) (Grifos Nossos).
Tais divisões são de cunho meramente didático, entretanto, houve um rigor na lição dos doutos doutrinadores, haja vista a separação dos institutos do matrimônio e da união estável.
No mais as relações ou estruturas referidas acima são os temas tratados dentro do âmbito do Direito de Família, em qualquer de suas estrutura ou relação não há o conteúdo econômico, este é apenas um reflexo ou consequência, mas não o objeto do Direito de Família.
O objeto do direito de família é a própria família e seus reflexos, entretanto, tormentosa questão urge, qual o limite da família?
De maneira que podemos encontrar três subdivisões na doutrina, com nomenclaturas que ora divergem e ora convergem, mas cujos conteúdos são compatíveis apesar da nomenclatura, sendo elas: a família em sentido amplíssimo ou irrestrito, família em sentido amplo e a família em sentido estrito.
Pode-se encontrar na fonte legislativa os elementos constituidores da família em sentido amplíssimo, como aquela que tem um núcleo afetivo, assim são considerados familiares todos aqueles que estão dentro desse núcleo afetivo, não havendo delimitação em tese, o § 2º do artigo 1.412 do Código Civil de 2002, assim exemplifica a família em sentido amplíssimo:
Art. 1.412. O usuário usará da coisa e perceberá os seus frutos, quanto o exigirem as necessidades suas e de sua família.
§ 2o As necessidades da família do usuário compreendem as de seu cônjuge, dos filhos solteiros e das pessoas de seu serviço doméstico
Demonstrado assim, nos dizeres da lei, o que se entende por família segundo o conceito amplíssimo, quando se refere às pessoas de seu serviço doméstico. Há, ainda, o disposto no artigo 282 da Lei Complementar 68/1992 - Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Estado de Rondônia, o qual corrobora o sentido amplíssimo:
Art. 283 - Considera-se da família do servidor, além do cônjuge e filhos, pessoa que viva as suas expensas, quando devidamente comprovado.
O próprio legislador assim o fez com essa amplitude geral, razão pela qual todos as pessoas que se encontram nesse núcleo afetivo serão consideradas entes familiares do servidor, ainda que não haja tronco ancestral comum, e ainda assim aplica-se o Direito de Família.
Art. 1.591. São parentes em linha reta as pessoas que estão umas para com as outras na relação de ascendentes e descendentes.
Os elementos contituidores da família ampla ficam limitados às categorias de pessoas na lei expressa. O próprio texto da lei o limitou de forma a considerar parentes apenas os que compõem laço ancestral comum à ascendência e descendência.
Há ainda a família em sentido restrito, conforme o próprio vocábulo diz, há uma restrição maior, limita-se apenas aos que encontram-se em união afetiva. Assim sendo, o matrimônio ou união estável e a eventual prole, caso haja, estão inseridos no exemplo anterior da família em sentido amplo.
Aceitava-se os parentes colaterais e em linha reta na família em sentido amplo, já na família em sentido restrito não admite-se. É de bom alvitre que se perceba na letra da lei, em seu artigo 1.711 do Código Civil de 2002 :
Art. 1.711. Podem os cônjuges, ou a entidade familiar, mediante escritura pública ou testamento, destinar parte de seu patrimônio para instituir bem de família, desde que não ultrapasse um terço do patrimônio líquido existente ao tempo da instituição, mantidas as regras sobre a impenhorabilidade do imóvel residencial estabelecida em lei especial(Grifos Nossos).
Findo o conteúdo e a delimitação do Direito de Família é possível visualizar-se diversas extensões que pode ter o vocábulo família sob a ótica do ordenamento jurídico.
Cabe ainda dizer da ausência de classificação da palavra família, não sendo de interesse do legislador conceituar determinadas figuras jurídicas, estando a cargo da doutrina e jurisprudência tal objetivo. No magistério de Farias (2009, p.14): “De qualquer maneira, considerando que o ordenamento infraconstitucional não define a família(no que, aliás anda muito bem)” (Grifos Nossos).
A legislação com base nessas acepções emprega a palavra família
tendo em vista os seguintes critérios: o dos efeitos sucessórios e alimentares, o da autoridade e o das implicações fiscais e previdenciárias.
Ou seja, o legislador não define em um conceito jurídico a palavra família, mas a emprega em critérios, sejam eles conforme proferidos pela nobre doutrinadora: efeitos sucessórios e alimentares, o da autoridade e o das implicações fiscais e previdênciárias, em consonância assim assevera Diniz (2010, p.12):
Nenhum desses critérios, considerados isoladamente, possibilita chegar a um conceito jurídico de família, embora deles se possa inferir seu sentido técnico, entendendo-se como família o grupo fechado de pessoas, composto de pais e filhos, e, para efeitos limitados, de outros parentes, unidos pela convivência e afeto, numa mesma economia e sob a mesma direção (Grifos Nossos).
Em verdade, os critério apresentados não apresentam abrangência para mensurar um conceito jurídico, pois são específicos e limitados, não possuindo a dimensão necessária para tal, a esse respeito Farias (2009, p.14) assim preleciona:
Logo, nenhum a concepção utilizada em sede codificada, e em qualquer outra norma infraconstitucional, pode colidir com a opção ideológica inclusiva e aberta da Carta Constitucioonal de 1988. A família é meio de proteção avançada da pessoa humana e não poderá ser utilizada com função restritiva, de modo a subrair direitos de seus componentes, pena de afronta à legalidade constitucional.(Grifos Nossos)
O dizer do mestre é claro, o dispositivo constitucional mutatis mutandis não define a família. Eleva-a como base da sociedade, reconhecimento merecido, e para tanto prevê a proteção do Estado para tal instituição com caráter acolhitivo quando reconhece suas entidades, não apresentando caráter segregativo.
1.4 NATUREZA JURÍDICA DO DIREITO DE FAMÍLIA.
Vistos os aspectos históricos, o conteúdo e o objeto do Direito de Família, passa-se a investigar sua natureza jurídica.
dessa maneira que convém defini-la apenas quanto a sua natureza jurídica, pelo melhor entendimento iniciando com a lição de Farias (2009, p.14):
Superando um certo dissenso doutrinário, impõe-se reconhecer o enquadramento da relação de Direito de Família, fundamentalmente, no âmbito do direito privado, por ser tratar da mais particular de todas as relações que podem ser estabelecidas no âmbito da ciência jurídica. Aliás, não se pode imaginar uma relação mais privada do que esta...(Grifos Nossos).
Convém melhor elucidar os dizeres do autor, apesar de a família ter a proteção constitucional do Estado, conforme caput do artigo 226 da Constituição Federal, as relações são de interesse particular, encontram-se fundamentalmente no direito civil, entretanto, possuem características híbridas que a diferenciam.
Ainda que haja consequências na esfera patrimonial de tal relação, são apenas reflexos das convivência entre seus membros e terceiros, assim, o interesse estatal encontra-se não somente nos seus reflexos e consequências, mas principalmente nos seus membros, em pronunciamento magistral Diniz (2010, p.29):
O direito de família é, como vimos, o direito das pessoas projetado no grupo doméstico, tendo aspectos patrimoniais que se encontram em função dos interesses pessoais e familiares, uma vez que se organiza em razão de seus membros e opera através da atuação deles, individualmente considerados, tendo sempre em vista o interesse do Estado.(Grifos Nossos) .
Há nítido contraste de pontos específicos de tal fala. Convém esclarecer que o Direito de Família tem consequências que afetam o patrimônio dos indivíduos, mas não aspectos patrimoniais.
Igualmente há divergência doutrinária quanto ao fato de a atuação dos indivíduos ser sempre com vistas ao interesse do Estado, pois o interesse é particular, não do Estado, quanto ao fato de haver normas cogentes no ramo do Direito de Família, Pereira (2009, p.5) diz que: “A penetração dos princípios de ordem pública não é estranha aos demais compartimentos jusprivatísticos. E nem por isso o Direito Civil se publiciza todo, ou se extingue como Direito Privado”.
É possível encontrar na própria Carta Magna de 1988 elementos os quais demonstram a tendência majoritária quanto à publicização do Direito de Família conforme disposto no § 7º do artigo 226 da Constituição Federal, assim preleciona:
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
§ 7º - Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas. (Grifos Nossos).
Caso a atuação dos indivíduos estivesse sujeita à chancela estatal, não caberia aos indivíduos o planejamento familiar, reiterando e acrescentando que o interesse pertence aos sujeitos da relação familiar.
O Estado propicia as condições para o exercício deste direito, não figurando como sujeito do Direito de Família, apenas tutela a sua relação no momento em que legisla, mas permanecem os membros familiares como sujeitos e principais interessados na relação familiar, corroborando o que afirma Farias (2009, p.14):
Por certo, a relação familiar diz respeito a interesses particulares e está incluída na estrutura do Direito Civil porque o interesse fundamentalmente presente diz respeito, essencialmente, à pessoa humana. Exatamente por isso, possuem as relações familiares um caráter acentuadamente privado, destinando-se à tutela do ser, em seus múltiplos interesses morais e materiais (Grifos Nossos).
As normas referentes ao ramo do Direito de Família possuem em diversos momentos aspectos imperativos, os quais são impostos pelo ordenamento jurídico, não havendo liberalidade dos membros familiares, mas são exceções.
A regra permanece quanto à livre iniciativa dos membros da relação familiar e no tocante à autonomia de constituição das entidades familiares, nesse pensar afirma Pereira (2009, p.5):
Não falta a sustentação de estar a família sendo conduzida para o Direito Público, tantas são as normas de ordem pública que a envolvem. A idéia, posto que sedutora, não chega a convencer.
Entretanto, há corrente doutrinária a qual afirma que, apesar das liberalidades permitidas e da iniciativa de constituição de entidades familiares , há que apresentar o ramo do direito familiar como de natureza pública e com predominância de normas cogentes, expressando seu entendimento, Diniz (2010, p.30) profere a seguinte lição: “Assim no direito de família a regra é o princípio estatutário e a exceção, a autonomia da vontade, porque o interesse individual está sujeito ao da família”.
Partindo da premissa de que tais argumentos invertem o princípio da autonomia da vontade, pois em razão de o indivíduo dispor de sua liberdade e direito de se relacionar sem imposição legal, salvo quando houver vedação legal.
No entanto, o caráter de interesse privado permanece como predominante no Direito de Família, ainda que presentes normas cogentes, essas são minoria. Para Pereira (2009, p.5): “Mas o Direito de Família deve continuar integrando o Direito Privado, dada a predominância dos interesses do organismo familiar sobre os dos organismos públicos”.
Tal entendimento traz à tona a supremacia do interesse da organização familiar, pois são os próprios sujeitos da relação familiar os maiores interessados, não há interesse predominante Estatal, a presença do Estado verifica-se nas limitações impostas em determinadas vedações, conforme traz Farias (2009,p.15):
De qualquer modo, apesar de inserido topologicamente na engrenagem do Direito Civil, o Direito de Família sofre interseções e limitações de ordem pública, propiciadas pela natureza indisponível e personalíssima de suas normas jurídicas. Como conseqüência , apresenta-se a norma de direito de família como irrenunciável, intransmissível, inusucapível (imprescritível), inalienável, não decaindo, nem prescrevendo e não admitindo termo ou condição.(Grifos Vossos)(Grifos Nossos)
Aqui demonstra-se que o Direito de Família não é absoluto do ramo de Direito Civil, mas está fundamentalmente imiscuído nele, ou seja, as limitações e interseções referidas pelo autor, são normas cogentes.
1.5 PRINCÍPIOS DO DIREITO DE FAMÍLIA
Princípios jurídicos no ramo do Direito de Família surgiram muitas vezes de reiteradas decisões, jurisprudências, de fato, a Constituição Federal de 1988 trouxe grande inovação no ordenamento jurídico pátrio, ora, positivou-as, dando força normativa, para Farias (2009, p.29):
Perceba-se que o Direito Constitucional afastou-se de um caráter neutro e indiferente socialmente, deixando de cuidar apenas da organização política do Estado, para avizinhar-se das necessidades humanas reais, concretas, ao cuidar de direitos individuais e sociais [...] (Grifos Nossos).
Ao ativar-se como Estado e agir, a Constituição Federal de 1988 retira o caráter neutro e apático do Código Civil de 1916 em sua omissão e feição patrimonialista que se encontrava, elevando ao patamar constitucional a matéria que outrora era tratada em Códigos.
Pela força normativa da Constituição, os direitos e garantias irradiam do texto da Magna Carta e atingem o Direito de Família, em breve alusão a Farias (2009, p.32) as seguintes palavras: “Impõe-se, dessa maneira, uma visão das normas do Direito de Família a partir da legalidade constitucional, com o fito de dar vazão e concretude à própria Lei Maior”.
O trabalho hermenêutico deve saber aplicar os dispositos do Direito de Família sob a ótica atual dos Direitos e Garantias Constitucionais, efetivando-a, pois caso contrário inócua seria e sem razão de tais preceitos, aliás o próprio Pereira (2009, p.51) expressa a sua importância nos dizeres:
Portadores de dimensão ética e política, os princípios-sejam expressos, sejam dispersos, sejam implícitos-exigem um esforço muito maior do que a mera aplicação das regras, visto que, por serem abstratos aplicam-se a uma gama de hipóteses concretas.
A aplicação do direito não deve se pautar nos preconceitos do hermeneuta, pois certos valores sociais devem ser considerados em determinada época, por serem dinâmicos como a própria relação social.
humana constitui, na contemporaneidade, princípio norteador do Direito de Família brasileiro”.
1.5.1 Princípio da “ratio” do matrimônio e da união estável
O fundamento básico, tanto para o casamento, quanto para a união estável está no affectio.
A comunhão de vida se dá pelo sentimento íntimo de afeição e não pela forma de constituição da família, o próprio texto constitucional é claro, aliás, no reconhecimento no §3 do artigo 226, da Constituição Federal de 1988:
§ 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento (Constituição Federal).
O Estado, conforme expressado anteriormente, tutela a instituição familiar e, portanto, reconhece as entidades que ela originam, entretanto, com o requisito
previsto no próprio texto constitucional “entre o homem e a mulher”, quanto ao
affectio preleciona Diniz (2010, p.19):
O afeto é um valor conducente ao reconhecimento da família matrimonial e da entidade familiar, constituindo não só um direito fundamental (individual e social) da pessoa de afeiçoar-se a alguém, como também um direito à integridade da natureza humana, aliado ao dever de ser leal e solidário
Para reiterar a elucidação, as famílias monoparentais são igualmente reconhecidas pelo Estado como entidades familiares, pelos mesmos fatos e motivos.
Assim, o Estado reconhece a família independente da forma de constituição, desde que essa seja formada pela união de homem e mulher, conforme previsão no §4º do artigo 226, da Constituição Federal de 1988:
§ 4º - Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.
Outrossim, deixando de ser compreendida como núcleo econômico e reprodutivo (entidade de produção), avançando para uma compreensão sócio-afetiva (expressão de uma unidade de afeto e entre-ajuda), surgem, naturalmente, novas representações sociais, novos arranjos familiares. Abandona-se o casamento como ponto referencial necessário para buscar a proteção e o desenvolvimento da personalidade do homem. É a busca da
dignidade humana, sobrepujando valores meramente patrimoniais (Grifos Vossos).
1.5.2 Princípio da igualdade jurídica dos cônjuges e dos companheiros
Esse princípio vem a inovar, no momento em que traz a igualdade formal entre homens e mulheres quanto aos deveres e obrigações, seja como cônjuges, seja como companheiros.
Assim demonstrada a evolução de tal princípio, o legislador constituinte de 1988 positivou a dinâmica da sociedade brasileira, na qual é crescente o número de mulheres que são chefes de famílias.
Além do ingresso feminino no mercado de trabalho, pondo-se muitas vezes em condições hierárquicas superiores aos homens, não havendo motivos para a submissão, o §5º do artigo 226, da Constituição Federal de 1988 diz:
§ 5º - Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher (Constituição Federal 1988).
O texto não traz o vocábulo “poder”, mas em melhor técnica diz direitos e
deveres. Assim demonstra a responsabilidade de ambos os cônjuges ou companheiros de forma igualitária, sem haver hierarquia ou supremacia. Diniz (2010, p.20) diz:
O patriarcalismo não mais se coaduna com a época atual, nem atende aos anseios do povo brasileiro, por isso, juridicamente, o poder do marido é substituído pela autoridade conjunta e indivisa, não mais se justificando a submissão legal da mulher.
constitucional permite afirmar a possibilidade de ambos os noivos trocarem o nome, adotando um patronímico do outro”.
1.5.3 Princípio da igualdade jurídica de todos os filhos
Durante as Constituições anteriores e o Código Civil de 1916 excluíam os filhos considerados ilegítimos, pelo conceito do próprio código revogado. Pereira (2009, p.53) relembra tais preconceitos da antiga legislação quando afirma: “Como é cediço, a família tradicional só concebia como filho „legítimo‟ aquele que decorresse do casamento. Outras qualificações discriminatórias eram expressas na legislação civil e especial”.
Entretanto, à luz do princípio mestre, ou seja, a dignidade da pessoa humana, o qual conduz à interpretação constitucional confome exposto em seu §6º do artigo 227, da Constituição Federal de 1988 diz:
§ 6º - Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação (Constituição Federal de 1988).
Considerados estigmas sociais os filhos oriundos de relações adulterinas, e de segunda categoria os advindos do concubinato puro.
A nova Constituição Federal os iguala, e mais, veda a designição
discriminatória, não havendo mais a denominação “filhos legítimos”. Em
consonância com a Magna Carta o Código Civil de 2002 assim preleciona em seu artigo 1.596:
Art. 1.596. Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.
Quanto aos filhos reconhecidos fora do casamento o legislador infraconstitucional, por meio do artigo 1.607 do Código Civil Brasileiro de 2002, assim assevera:
Possibilitando, assim, o reconhecimento da prole advinda de relações extra matrimoniais, sem haver hierarquia na filiação.
No tocante aos filhos adotados, temos a seguinte expressão no artigo 1.626 do Código Civil de 2002:
Art. 1.626. A adoção atribui a situação de filho ao adotado, desligando-o de qualquer vínculo com os pais e parentes consangüíneos, salvo quanto aos impedimentos para o casamento.
Os filhos, independente de origem, querem sejam do matrimônio, quer sejam de união estável, de concubinato ou adotados, não terão seu direitos pessoais, patrimoniais, entre outros, prejudicados;
O dispositivo constitucional e mesmo o infralegal, veda designação discriminatória relativas à filiação, quer seja denominado “filho ilegítimo”, por exemplo. No entanto Farias (2009,p.45) diz:
Todavia, para além da simples previsão de igualdade substancial, contida no ordenamento constitucional, é preciso que se promova, em cada interpretação jurídica, em especial no âmbito das relações de família, a adequação desta isonomia aos casos concretos, impedindo que sejam resgatados, por via oblíqua, velhos dogmas e afirmações contrárias à igualdade, em flagrante violação do espírito constituinte.
Em longas palavras o douto mestre adverte que ainda persiste culturalmente a discriminação a qual outrora estava prevista no Código de 1916 e, para tanto, não basta uma igualdade formal, mas sim uma igualdade material.
Ainda corroborando a igualdade entre os filhos, quer sejam oriundos de uniões matrimoniais ou de uniões extra matrimoniais, Diniz (2010, p.23) assevera com propriedade :
De modo que a única diferença entre as categorias de filiação
seria o ingresso, ou não, no mundo jurídico, por meio do reconhecimento; logo só se poderá falar em filho, didaticamente, matrimonial ou não matrimonial reconhecido e não reconhecido (Grifos Nossos).
2 CONCUBINATO
Importante faz-se a análise do concubinato, primeiramente como instituição de existência tão antiga quanto o matrimônio, com sua passagem histórica e a mudança da valoração social.
Passando pela história antiga até a história contemporânea, verifica-se as mudanças de tal instituição ao longo do tempo. Seus elementos caracterizadores, os primeiros que surgiram com tais uniões de fato, igual valor reside na análise das legislações que tratam do tema, desde a era romana, até a idade contemporânea.
A evolução social ao longo dos tempos reflete na mudança e inovação das relações sociais, também se mostra no progresso e interação social. O aprimoramento de tais relações sociais refletiram na esfera jurídica em igual aprimoramento e inovação
2.1 ASPECTOS HISTÓRICOS E GERAIS
A união livre entre homem e mulher existia nos tempos remotos, não apresentando conotação religiosa e sem a conotação negativa ou preconceituoso, haja vista a aceitação social, a qual encontrava-se, conforme Farias (2009, p.383):
“A história , inclusive, revela que, entre diversos povos da Antiguidade, a união entre homem e mulher sem casamento não era reprovável, condenável”.
A ausência de aspecto negativo sem a ótica dos preconceitos que permeavam tais uniões como libertinagem e promiscuidade, ao contrário, a aceitação e consideração de status social por muitos povos, que mostraavam maior aceitação dos costumes da época, assim Dias apud Pereira (2004, p.14):
O estado primitivo no qual se encontrava o homem foi cedendo espaço, com o início do convívio em sociedade e surgimento de expressão cultural, principalmente pela manifestação religiosa.
Essa acabou por originar as instituições sociais, entre elas o casamento, criando-se uma conotação social em tal instituição com valoração de cunho social.
Várias denominações surgiram para tais uniões livres, a denominação concubinato melhor fixou o que significa tal união, estabelecida como “estado de mancebia”.
Os escritos de Coulanges remetem à seguinte leitura, que o filho cuja mãe não estivesse pelos laços matrimoniais associada à religião do esposo aquele não poderia tomar parte no culto paterno, ou seja, tornar-se ia um flagelo social (CRISPINO, 2010).
O indivíduo oriundo de uma união livre estava segregado da sociedade, não constituía o modelo familiar segundo os aspectos religiosos, assim o matrimônio possuía aspecto de dogma social inviolável, há assim a obrigatoriedade do matrimônio para exercer plenamente os aspectos da religião, Crispino (2010, p.3)diz:
Forçosa a conclusão de que, pelo costume religioso, sendo o filho oriundo de outra união que não fosse o matrimônio religioso - como a união concubinária - portanto impedido de praticar o culto aos mortos, essas uniões naturais (e o concubinato poderia estar nelas incluído) não tinham o apoio dos costumes religiosos da época, em face da importância que era dada a esses cultos domésticos.
Entretanto, quando havia impedimentos para a consumação do matrimônio, quando este ainda que desejoso pelos indivíduos não poderia sê-lo feito, havia aceitação, o caso de Aspásia, fora notório e conhecido na Grécia antiga, por ser ela estrangeira e estar impedida, assim, de unir-se matrimonialmente a Péricles, viveram sob o manto do concubinato (CRISPINO, 2010, p.30).
No apogeu da civilização grega a união ocasionada por meio de relação de concubinagem não era repudiável pelos costumes locais, nem tão pouco pela religião e até em certa medida gozando de status e reconhecimento pelas leis da época (PEREIRA, 2010, p.14).
2.2 CONCUBINATO NO DIREITO ROMANO
A palavra concubinato tem sua como origem etimológica no latim, há apenas
referência ao “estado de mancebia” denotando o aspecto da conjunção carnal entre
homem e a mulher, atualmente, remete às pessoas em dualidade de sexos unidos por instituto diverso da união matrimonial.
A instituição familiar da cultura ocidental, conforme exposto no início do presente trabalho, possui como origem a cultura romana, mesclada com os elementos judaico-cristãos. Dias apud Crispino (2010, p.31) em breves palavras diz:
“No início da civilização romana, o povo vivia ainda sob grande influência dos babilônicos. Isso quer dizer, que ainda por volta do século oitavo a.C., a família romana tinha costumes devassos e licenciosos”.
Antes da cristianização, ainda no início da sociedade romana, havia duas formas de constituir o matrimônio, o casamento cum manu e sine manu .
Compreendendo que na época a mulher era tida como propriedade, estando sujeita à autoridade masculina, a primeira forma de matrimônio a mulher passava para autoridade do marido, como se propriedade fosse e trazia consigo o patrimônio o qual incorporaria ao do marido.
Já na segunda forma, apesar de casada não estava sob a autoridade do marido, mas sim ainda do pai, permanecendo na esfera do poder pátrio e, portanto, não transferia seu patrimônio ao marido.
Quanto ao concubinato, era comum na sociedade romana, mas não havia segurança jurídica nenhuma em sua constituição ou em suas consequências de direito, o magistral Pereira (2004, p.14): “Em Roma não era diferente. No início do império, o concubinato era comum e freqüente, inclusive entre homens de grande moralidade, mas não produzia quaisquer efeitos jurídicos”.
Na união concubinária, encontra-se a permissão do Direito Romano, o qual não o torna ilícito, mas também não iguala com o matrimônio religioso, vejamos Chamoun apud Pereira (2004, p.14):
No Baixo Império torna-se o concubinato um casamento inferior, embora lícito. Com os imperadores cristãos começa a receber o reconhecimento jurídico. Distinguem eles os filhos nascidos de concubinato (liberi naturales), que se podem legitimar per subseqens matrimo-nium dos
vulgo quaesiti ou spuriti, oriundos de uniões sexuais passageiras. Favorece-se, assim, a transformação do concubinato em matrimônio através da legitimação dos filhos (Grifos Vossos). (verificar se é correto o uso dessa expressão)
Observa-se que o ordenamento jurídico romano não considerava a união livre entre homem e mulher, leia-se concubinato, como atentatória aos dogmas da sociedade romana, permitindo assim sua conversão para o matrimônio com direitos reconhecidos, notadamente quanto à filiação.
A afirmativa do concubinato romano, pela convivência estável entre homem e mulher, desimpedidos, como se estivessem casados, mas sem os requisitos subjetivos do affectio maritalis e honor matrimonii , não era considerada atentatória contra a moral romana, tampouco vedada pela lei (AZEVEDO apud CRISPINO, 2004, p.34).
Apesar de similar ao concubinato atual, há ressalva quanto ao concubinato romano não exigir o affectio maritalis e consequentemente o more uxório, requisitos intrínsecos para a caracterização da união estável de acordo com o legislador infraconstitucional
Assim, o concubinato à era Romana não diferencia-se em muitos aspectos da união estável atual, decerto o instituto sofreu alterações, e aperfeiçoamento no sentido de uma moralização.
O instituto romano também sofreu alterações ao longo do período, antes das legislações denominadas leis caducarias, havia ainda no conceito de concubinato o manto de preconceito e ilegalidade.
Assim como os impedimentos matrimoniais, havia os impedimentos de constituição de concubinato, demonstra assim a moralização de tal instituto, consoante, há atualmente impedimentos na constituição do matrimônio.
Casuístico que o direito romano permitia a concubina em qualquer idade, desde que não tivesse menos de doze anos, interessante observar que não havia idade mínima para o concubino, na análise de tal critério biológico, pelo romanos, fato notório é o advento da puberdade de forma prematura para as mulheres (CRISPINO, 2010).
Outros impedimentos matrimoniais do instituto romano, que em caso de inobservância geravam o efeito civil da invalidação do casamento e do respectivo regime de bens, entretanto reconhecia-se a união livre por meio do concubinato, permaneceriam os efeitos civis da união estável , mas não seria reconhecido o regime de bens dos concúbitos.
A desconformidade na constituição do concubinato com as leis caducarias não geravam efeitos patrimoniais para os concubinos, tal legislação, conforme citado anteriormente, tinha o condão de reconhecer o concubinato e seus efeitos, civis e patrimoniais
Assim, a desconformidade invalidava o regime de bens, permanecendo o reconhecimento do concubinato, a confusão demonstra o forte cunho patrimonial. Na medida em que o patrimônio permaneceria na família da mulher do concúbito, ainda que o casamento ou concubinato fosse na modalidade cum manu, o poder marital permaneceria somente quanto à vida da mulher, em síntese bem explica Crispino (2010, p.37): “Ante a invalidação do matrimônio, falece também o regime de bens existente, mesmo que o casal continue unido por outra forma”.
O que se deve entender é que o matrimônio havido em detrimento das regras constantes das leges, além de ser considerado inválido, não deveria possuir todos os efeitos jurídicos daqueles contraídos sob a égide dessas leis romanas.
O direito romano protegia e de certa maneira por seus costumes, tutelava as famílias que se encontravam dentro dos ditames legais, entretanto, na medida em que reconhecia, não outorgava certos privilégios aos que se encontravam fora de tais requisitos. Reconhece-os como união livre, mas nega-lhes em especial as relações patrimoniais, leia-se regime de bens e direitos sucessórios, na medida em que o patrimônio permaneceria na família e não se transmitiria, como forma de sanção civil.
A legislação romana é escassa quanto ao tema Regime de Bens entre concubinos e, em virtude disso, houve várias tentativas de fraude às leis, com o intuito de transmitir patrimônio entre os concubinos, em especial a utilização do conventio in manum, vejamos tais situações nas palavras de Crispino (2010, p.43):
Esse fato levava algumas mulheres a preferirem uniões livres às uniões legítimas, pois não sofriam tal tipo de perda. Isso mostra que o regime patrimonial do casamento, nessa determinada hipótese causou o aparecimento de um maior número de uniões livres
A verdade é que havia uma supremacia do interesse patrimonial nas relações matrimoniais, e maior ainda o interesse no caso das uniões livres, uma vez que permaneceria dentro do ventre familiar a riqueza e não seria transmitida, assim, à família do outro concubino, conforme já dito anteriormente.
Observa-se, ainda, que reconhecido por leis especiais e com aceitação social, perdendo-se o sentido pejorativo, o concubinato não se igualava ao matrimônio, tendo formas de constituição distintas e tendo previsão legal dentro da legislação romana; distinto, ainda que reconhecido de ius civile, não possuiria todas as benesses do matrimônio.
Assim, como consequência lógica, temos no concubinato romano um casamento civil de segundo grau, com certos direitos inerentes ao casamento, mas com diversas restrições de cunho patrimonial e até no âmbito do direito sucessório. Principalmente tratando-se da concubina, com o advento do Cristianismo no Império Romano e a supremacia do matrimônio.
Houve assim o declínio social nas relações concubinárias em tentativa de criar regras para que tais uniões ius civile fossem compatíveis com a moral cristã, assim, o Imperador Justiniano, por meio do concubinatus legitimus, cria tais condições: a) concubina desimpedida, livre, de forma que pudesse casar-se com o companheiro; b) ser única; c) ser in schematae concubinae sociata, mantida em companhia ou coabitação, por toda a vida (DIAS apud CRISPINO, 2010, p.43).
De forma prévia já é possível visualizar certas semelhanças com os critérios atuais na classificação da união estável, pois bem, o concubinato legítimo criado por Justiniano à luz da religião cristã não comportava o denominado concubinato adulterino. Na medida em que os concubinos são pessoas desimpedidas e por mera liberalidade escolhem tal forma na constituição da família, mas podendo-se a qualquer momento formarem um vínculo matrimonial.
A segunda condição trata da vedação da existência da bigamia ou haréns, muito comuns no antigo império, uma vez que os concubinos devem estar como se casados fossem, more uxório. O terceiro requisito nos leva à coabitação, a qual atualmente não é mais requisito, conforme será descrito, assim, à época, a coabitação demonstrava uma durabilidade e seriedade, ao ponto que seriam casados ante a perspectiva da comunidade.
2.3.CONCUBINATO NO BRASIL
2.3.1.Antes Do Código Civil de 1916
força expurgante dos preceitos sociais vigentes, somente para recriminá-lo (CRISPINO, 2010, p.45).
Ainda que silente o legislador, a jurisprudência, ainda durante a vigência das Ordenações Filipinas, contempla de forma inovadora o reconhecimento civil de certa união concubinária, convertendo-a em união matrimonial, haja vista não poder ser reconhecida a concubinagem por ausência de previsão legal, Crispino (2010, p. 46) assim o traz:
O Tribunal de Justiça de São Paulo, por acórdão unânime, de 3 de julho de 1917, reconheceu expressamente que “são considerados casados aquêles que mantiverem em casa teúda e manteúda por tanto tempo que, segundo o direito, baste para presumir o matrimônio entre eles”
Observado o reconhecimento do matrimônio, àqueles que viviam sob o manto do concubinato, percebe-se que foi convertido em matrimônio pelos seguintes requisitos, a coabitação e durabilidade, tornando-se presumida a relação matrimonial.
Embora seja uma exceção, tal decisão judicial inicia com o reconhecimento dos tribunais o que ocorria no cotidiano de tais pessoas. Motivo pelo qual ainda que recriminado socialmente e na própria legislação, não houve nesse período de vigência das Ordenações Filipinas a repressão ou mesmo tipificação penal da constituição do concubinato, haja vista ser inócua quando diversas pessoas aderiam a tal modalidade (PEREIRA, 2010, p.16).
Quanto à vedação, contra o concubinato adulterino, na hipótese da doação feita à concubina em detrimento do patrimônio no qual a mulher colaborou.
Haja vista, nesse caso, que a mulher seria parte legítima para propor ação que anularia tal doação, restando frutífera tal bem sairia do domínio do marido e passaria ao da mulher legítima, observa-se que obviamente não havia a necessidade da autorização marital para a propositura de tal demanda judicial, uma vez que o próprio é sujeito ativo da doação, mas bem, há ainda a previsão dos herdeiros necessários igualmente demandarem como autores da presente ação, caso a mulher legítima fique inerte, poderiam ver ameaçados o quinhão destinado à herança e deviam agir, conforme previsão legal do artigo 427 da Consolidação de Teixeira de Freitas, nos dizeres:
pelos Glhos desta, e outros seus herdeiros necessarios (23). (Arts. 1327, 1328, e 1329) (Consolidação de Teixeira de Freitas).
A donatária era denominada, segundo a legislação vigente, era caracterizada
pela “afeição carnal”, encontrando-se o reconhecimento do concubinato como mera
relação de concúbito carnal, assim dispõe o artigo 429 da Consolidação de Teixeira de Freitas
Art; 429. O que se-dispõe sobre as doaçóes feitas a n concubina B applicavel á qualquer outra molhér, com quem o marido tivesse affeição carnal (26) (Consolidação de Teixeira de Freitas).
Pois bem, na leitura de tais artigos observa-se uma tutela estatal na instituição familiar, de forma a manutenção da família tida como legítima, em detrimento das demais formas de constituição familiar sem proteção legal, mas observa-se um cunho patrimonial na defesa dos interesses dos membros da família legítima, em doutrina o mestre Pereira (2004, p.16) aduz que:
Mesmo as proibições de doações feitas à concubina, dispostas em nosso Código Civil, segundo a maioria dos doutrinadores e também
jurisprudência, não se constitui propriamente uma “repulsa ao concubinato, mas, sim, uma defesa do patrimônio da família”(Grifos Nossos).
A medida do preconceito com a instituição do concubinato verificava-se na legislação à medida que tratava dos interesses patrimoniais das família legítima, conforme verificado.
Tida como imoral a manutenção da família concubinária quando feita às expensas da família legítima, verifica-se presente tal vedação apenas nas uniões concubinárias adulterinas. Ainda assim o Estado não normatizou qualquer forma de proibição ou interdição nas uniões concubinárias (PEREIRA, 2010, p.16).
Entretanto, malgrado não haver existido regra protegendo o relacionamento patrimonial entre os concubinos, principal,entre no tocante aos negócios jurídicos entre concubinos e terceiros, havia norma protegendo o patrimônio da esposa com relação a negócio realizado entre o marido e a concubina deste.
Não havia segurança jurídica nas doações ou sucessão no concubinato não adulterino, pois bem assim os terceiros que eventualmente realizassem negócio jurídico com os concubinos estavam em igual ausência de proteção jurídica, exceção seria o terceiro de boa-fé, pela teoria da aparência, conforme visto no acórdão, pelos entes com more uxório.
2.3.2 O Código Civil de 1916
Com o advento do Código Civil de 1916, sob a orientação de Clóvis Beviláquia, pouco se pode acrescentar ao que de costume já ocorria.
Especificamente, anota-se quanto às restrições ao concubinato, mantiveram-se. Quanto ao reconhecimento como entidade familiar , restou negado como instituição familiar, tendo o concubinato posição inferior ante o casamento, que
possuía a denominação de “família legítima”, com proteção jurídica e previsão no
arcabouço jurídico pátrio. Assim, ainda que de fato constituísse ente familiar, o reconhecimento recaía apenas nas famílias constituídas pelo casamento, com
“legitimidade”, sem previsão legal nas famílias constituídas sem o matrimônio
(FARIAS, 2009, p.382).
O legislador, à revelia do que ocorria no campo social, manteve vedado o acesso ao reconhecimento jurídico das uniões extramatrimoniais, em inigualáveis palavras, Dias (2009, p.158):
Apesar do nítido repúdio do legislador, vínculos afetivos fora do casamento sempre existiram. O Código Civil de 1916, com o propósito de proteger a família constituída pelos sagrados laços do matrimônio, omitiu-se em regular as relações extramatrimoniais (Grifos do Autor).
Não houve preocupação do legislador em regulamentar as uniões
concubinárias, denominadas doutrinariamente de concubinato “puro”, tratado no
imoralidade dessas relações e outros simplesmente relegaram ao plano do ilegítimo”.
As restrições aos concubinos demonstram a desigualdade em que se encontravam ante o mesmo lócus ocupados pelos cônjuges.
É salutar a observação de que o Código de Bevilácqua não buscou diferenciar as relações entre companheiros do concubinato adulterino, assim o legislador tratou de forma igual temas que são essencialmente diferentes.
A exclusividade da família oriunda do casamento retirou qualquer proteção jurídica das demais formas de constituição de família, sendo assim, não eram objeto do Direito de Família, senão vejamos na própria letra da lei, em seu parágrafo 1º do artigo167, da Constituição da República de 1967:
Art.167. A família é constituída pelo casamento e terá direito à proteção dos Poderes Públicos.
§1º O casamento é indissolúvel; [...]
Não ocasionalmente ocorria mesmo à época da referida Constituição a
dissolução da sociedade conjugal de fato, ainda que previsão da “indissolubilidade”,
tais pessoas constituíam novas relações afetivas, de forma não adulterina. Tais entidades já denominadas concubinatos eram reunidos por convivência como se casados fossem, mas por alguma liberalidade, impedimento, não tinham o reconhecimento de direito, apenas de fato (FARIAS, 2009, p.382).
A única modalidade legal que existia para a separação era o desquite, o qual não colocava termo na relação conjugal e ainda não permitia a constituição de nova união matrimonial, não impedindo as uniões de fato (DIAS, 2009, p.158)
A proteção, em consonância com o Código Civil de 1916, restringia-se à família como instituição decorrente do matrimônio, todas as previsões legais visavam à proteção dessa em detrimento de quaisquer outras, bem como as sanções verificavam-se as demais formas de constituição, atento a tais proteções encontra-se no inciso IV do art.248:
Art. 248. A mulher casada pode livremente:
[...]
Parágrafo único: Este direito prevalece, esteja ou não a mulher em companhia do marido, e ainda que a doação se dissimule em venda ou
outro contrato” (Lei 3.071 de 1º de janeiro de 1916).
Veja que tal artigo dispõe de proteção unilateralmente às relações matrimoniais, e de forma que não há proteção à concubina, apesar de ser uma vedação que trate especificamente das relações adulterinas, o texto legal não apresenta nenhuma distinção.
Porém, em entendimento jurisprudencial, tal preceito valeira apenas quando aplicado a cônjuge que ao mesmo tempo convivia com outra pessoa, no caso a concubina; caso estivesse separado de fato, mas formalmente casado, não caberia a presente vedação, pois tratar-se-ia de patrimônio exclusivo dele, sem que pudesse ser reivindicado pela ex-esposa (CRISPINO, 2010, p.53). Assim, seguem as vedações ao concubinato impuro, em seu artigo 1.177:
Art.1.177. A doação do cônjuge adúltero ao seu cúmplice pode ser anulada por outro conjugue, ou por seus herdeiros necessários, até 2 (dois) anos depois de dissolvida a sociedade conjugal (arts.178,7º,n.VI, e 248,n.IV) (Lei 3.071 de 1º de janeiro de 1916).
De forma mais específica, tratou o legislador do concubinato adulterino, vedando a diminuição do patrimônio da família e a fraude nas doações realizadas pelo cônjuge adúltero, prevendo o prazo para a prescrição, previsão encontrada outrora no inciso VI do parágrafo 7º do artigo 178:
Art.178.Prescreve:
[...]
§7º Em 2 (dois) anos:
VI- A ação do marido ou dos seus herdeiros necessários para anular atos da mulher, praticados sem o seu consentimento, ou sem o suprimento do juiz; contado o prazo do dia em que se dissolver a sociedade conjugal (arts.252 e 315) (Lei 3.071 de 1º de janeiro de 1916).
Art.1.719 Não podem também ser nomeados herdeiros, nem legatários:
[...]
III-A concubina do testador casado; (Lei 3.071 de 1º de janeiro de 1916).
De maneira desigual a concubina ficava desamparada ante a morte do companheiro caso ele falecesse, quanto ao reconhecimento da filiação, há um tímido avanço legislativo, mas que padece de melhor técnica legislativa, no inciso I do artigo 363 que diz:
Art.363. Os filhos ilegítimos de pessoas que não caibam no art.183, IaIV, tem ação contra os pais, ou seus herdeiros, para demandar o reconhecimento da filiação:
I- Se ao tempo da concepção a mãe estava concubinada com o pretendido pai; [...] (Lei 3.071 de 1º de janeiro de 1916).
Ainda que promova o reconhecimento da paternidade, há de forma explícita o
preconceito, no vocábulo “ilegítimo”, quanto aos filhos havidos fora do matrimônio, ainda que os pais estejam vivendo sob união estável ou união concubinária adulterina, cabe a presente ação.
Entre os artigos presentes destinam-se de forma geral ao concubinato adulterino, porém, ausente a previsão legal do que se trata de concubinato puro e concubinato impuro.
Restando assim, à doutrina, classificá-la, ainda no tocante à não regulamentação por parte do legislador das relações extramatrimoniais, notadamente as uniões estáveis. Não estando silente, a jurisprudência tratou de diferenciá-las e de prover direitos com o decorrer do tempo, a evolução jurisprudencial, em entendimento da Súmula nº35 do Supremo Tribunal Federal nos afirma:
Súmula nº35: Em caso de acidente de trabalho ou de transporte, a concubina tem direito de ser indenizada pela morte do amásio, se entre eles não havia impedimento para o matrimônio.
As notáveis inovações da súmula nº 35 do Supremo Tribunal Federal, são atribuídas às crescentes demandas judiciais, haja vista o aumento do número de uniões extramatrimoniais e seus efeitos jurídicos, apesar de que os primeiros julgados tratavam apenas de aspectos patrimoniais das referidas uniões com o objetivo de não causar maiores prejuízos aos membros de tais uniões de fato (DIAS, 2009, p.158).
Considerando que o patrimônio teve a contribuição por ambos os sujeitos de tais uniões, o judiciário encontrava assim uma forma de vedar o enriquecimento ilícito de uma das partes por ausência de previsão legal, ainda que de cunho aos serviços domésticos primae facie, assim preceitua Dias (2009, p.158):
O fulcro das decisões era a inadmissibilidade do enriquecimento ilícito: o homem que se aproveita do trabalho e da dedicação de uma mulher não pode abandoná-la sem indenização, nem seus herdeiros podem receber herança sem desconto do que corresponderia ao ressarcimento.
Ainda que represente um avanço na mudança de visão sobre as relações entre os companheiros, ainda não demonstrou suficiente para uma maior tutela estatal, os anseios sociais foram à porta novamente do Supremo Tribunal Federal, o qual em entendimento da Súmula nº 380:
Súmula nº380: “Comprovada a existência de sociedade de fato entre os
concubinos, é cabível a sua dissolução judicial com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum”.
A referida súmula traz avanço, momento em que a sociedade de fato, ora reconhecida apenas socialmente, agora é protegida juridicamente, desde que não atente contra a lei, quando presentes impedimentos para a sua constituição.
Assim, quando da dissolução de tal sociedade de fato, os bens oriundos dessa seriam divididos, tal súmula reiterou a jurisprudência quando não autorizava a mulher casada a reivindicar os bens, conforme art.248, inc.IV. Haja vista constituir patrimônio dos concubinos e não do antigo casamento. De igual maestria, de forma complementar, a Corte Constitucional editou a Súmula nº382:
Súmula nº382: “A vida em comum sob o mesmo teto, more uxório, não é
indispensável à caracterização do concubinato”(Grifos do autor)
3 DA UNIÃO ESTÁVEL
A união estável é obra do legislador constituinte de 1988, no momento em que cria tal entidade familiar, em verdade já existia no plano fático, apenas sendo disposta na Constituição Federal de 1988. Mister se faz o estudo de tal instituto com considerações breves acerca dos seus elementos constituintes.
A guinada histórica no direito pátrio foi única, momento em que o Estado passa a reconhecer e tutelar entidades familiares não-matrimonializadas, ainda que já havendo aceitação social do união estável, antes com a denominação de concubinato puro, quando a união estável sai do plano fático e passa ao plano jurídico a promoção social é inegável.
3.1 ASPECTOS GERAIS DA UNIÃO ESTÁVEL
É possível encontrar um significado jurídico para a expressão União Estável somente a partir da Constituição Federal de 1988, a Lei Maior soube bem precisar o concubinato puro e o concubinato impuro, à época, assim, as relações entre homens e mulheres, desimpedidos, convivendo como se casados fossem sem a formalidade do casamento denominava-se União Estável, no parágrafo 3º do artigo 226, da Constituição Federal de 1988:
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
[...]
§ 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento
Em belas palavras a Magna Carta faz jus ao termo “Constituição Cidadã”
quando rompe paradigmas, reconhecendo e protegendo as formas não matrimonializadas de instituição familiar, abarcando a família oriunda da união estável, de forma justa assim equipara as entidades familiares, independentemente da forma de constituição.
desejar no que se refere à regulamentação dos preceitos previstos, não ocorrendo inovações jurisprudenciais significativas (DIAS, 2009, p.159).
O matrimônio não pode ser confundido com o companheirismo, pois sendo este a união de forma livre e duradoura de pessoas em sua liberalidade com sexos diferentes, mas que não estejam ligadas entre si pelo casamento civil (DINIZ, 2010, p. 373).
Entretanto, discussões doutrinárias ainda surgem, mesmo após a estipulação de tal preceito, urge demonstrar que as formas de constituição são diferentes, pois são diversas as formas de constituição, as formalidades e os requisitos.
Por tais assentam a não igualdade dos institutos, mas todas as formas de constituição familiar são protegidas pelo Estado, em magistral doutrina Dias (2009, p.160) expõe que: “Ainda que a união estável não se confunda com o casamento, ocorreu a equiparação das entidades familiares, sendo todas merecedoras da mesma proteção”
Tal equiparação citada pela douta professora, conforme já explicado, não promove sua igualdade haja vista as características diferenciadas de cada instituto e suas devidas particularidades
.Entretanto, ainda que não sejam iguais, também não há previsão constitucional de prevalência de uma em detrimento de outra, também não há hierarquia entre as instituições familiares, não há acréscimo de valoração no casamento e desvalorização na união estável (FARIAS, 2009, p.378).
Sem esgotar o tema, sempre de forma lúcida nos magistrais dizeres de Farias (2009, p.383) traz o seguinte texto:
Ora, seja o casamento, seja a união estável, seja qualquer outro modelo de família, certo que toda e qualquer entidade familiar está, sempre, fundada na mesma base sólida: o afeto. E não se justifica, por certo, discriminar realidades idênticas - dos seus componentes.
