Condições para o exercício da executoriedade

Os autores também divergem, muito embora em menor grau, acerca das condições para o exercício da executoriedade. De um lado, verifica-se entendimento que atribui uma imanência ao atributo, assumindo a condição de verdadeiro princípio.

A própria noção de décision exécutoire, adstrita ao regime do ato administrativo, encerra a idéia imanente de execução da decisão expedida. Basta verificar a definição de decisão executória proposta por Hauriou: “é toda declaração de vontade que visa a produzir um efeito de direito, emitido por uma autoridade administrativa (inserida na hierarquia ou na tutela administrativa) de uma forma executória, é dizer, em uma forma que acarrete a execução de ofício”.131

De outro lado, em formulação doutrinária prevalecente, vislumbra-se como uma verdadeira exceção a atribuição administrativa de executar suas próprias decisões valendo-se da força, sem necessidade de recorrer previamente à via judicial. Inexistente, portanto, qualquer princípio nesse sentido.

Trata-se de relevante entendimento que superou o anterior, de tal sorte que se tem como acentuado o caráter garantístico referente ao particular, como pondera Georges Vedel, em lição que reproduzimos:

A Administração tem o direito de usar a força pública de que é titular para executar suas decisões, ao encontro dos administrados recalcitrantes?

(...) De uma parte, a execução forçada acarreta, regra geral, o atingimento dos direitos fundamentais (liberdade individual, propriedade, inviolabilidade do domicílio etc); ora, constitui princípio em uma sociedade civilizada que tais atentados não podem ser implementados senão sob controle e com a autorização judicial.132

Verifica-se, com efeito, na doutrina francesa hodierna, entendimento que afasta uma relação necessária entre o ato administrativo e a sua execução forçada. Aquele detém como característica imanente a unilateralidade, vale dizer, a criação, pela Administração, de uma situação jurídica ao particular. Já a execução forçada representa nota contingente, presente

131 _{Précis élementaire de droit administraif, p. 242. O entendimento adotado por Maurice HAURIOU mereceu}

expressa menção por Oswaldo Aranha BANDEIRA DE MELLO (Princípios Gerais de Direito Administrativo, p. 616) e Eduardo García de ENTERRÍA e Tomás-Ramón FERNANDÉZ (Curso de derecho administrativo, p. 785).

apenas em alguns atos (aqueles que criam obrigações públicas aos particulares) e somente exercitável em condições jurídicas bem definidas.

Assim, o que se verifica é a existência de limites, notadamente a dependência de previsão legal, de um texto expresso que autorize a Administração a executar moto próprio os atos que expeça. Outrossim, salientam-se outras hipóteses, fora da subsunção legal, que legitimariam o exercício da executoriedade, a exemplo da situação de urgência. De toda sorte, mesmo nestes casos, a relação com a lei é marcante, na medida em que se apresenta como impensável um ordenamento que não empresta às leis medidas eficaciais.

Nesse sentido encontram-se Georges Vedel,133 Jean Rivero,134 Francis Bénoit,135 André de Laubadère,136 dentre outros.

Imagina-se comumente que a regra geral represente que todo ato administrativo unilateral seria executório por si mesmo (...).

A realidade é toda outra. O princípio geral que se poderia formular, depois da análise do direito positivo, seria, de preferência, que nenhuma execução forçada é possível sem um texto expresso que a preveja 137_.

Paradigmático o arrêt Société immobilière de Saint-Just, que sistematizou as condições do recurso à coação. Este caso foi submetido ao Tribunal de Conflitos no ano de 1902, em hipótese que discutia a repressão a uma congregação religiosa cujo funcionamento não foi autorizado pelo Estado, em função de uma lei do ano anterior.

O caso mereceu a análise do Comissário de Governo Romieu, que estabeleceu como via normal de execução das decisões administrativas a judiciária.138

Porém, em certas hipóteses, legítima a execução pela via administrativa. Elas foram dispostas conforme uma regra e duas exceções. São elas:

(i) A regra impõe que a atuação da Administração represente um comportamento expressamente previsto em lei.

133 _{Droit Administratif, pp. 182-4.} 134 _{Direito administrativo, pp. 119-21.} 135 _{Le droit administratif français, pp. 553-60.} 136 _{Traité de droit administratif , pp. 770-72.} 137 _{Ibid., p. 553.}

138 _{“L’idée essentielle est que l’administration no doit pas, en principe, exécuter de force ses propres décisions;}

c’ést l’emploi de sanctions pénales, prononcées par le juge répressif, avec toutes les garanties que comporte la procédure pénale, qui doit assurer normalemento l’exécution des actes administratifs” (Marceau LONG, Prosper WEIL, Guy BRAIBANT, Pierre DELVOLVÉ e Bruno GENEVOIS. Les grands arrêts de la jurisprudence

(ii) Excepcionalmente, situação que autoriza a execução administrativa é a inexistência de sanção penal139 para a conduta desobediente, desde que o ato executório tenha fundamento legal.140

(iii) Igualmente a título excepcional, em situações de urgência.

Em todas estas hipóteses, a executoriedade está submetida a limitações gerais, quais sejam, a medida deve ser implementada ao estritamente necessário, bem com a Administração exerce a executoriedade sob sua conta e risco.141

Algumas observações sobre este arrêt.

A despeito da longa data em que foi expedido, seus contornos gerais prevalecem até hoje na França.142 Basta verificar que diversas obras de Direito Administrativo, hodiernas ou não, fazem alusão ao aresto.

No entanto, apesar do prestígio que ainda detém no cenário doutrinário francês, não se encontra imune a críticas.

Carla Amado Gomes, após expor o pensamento de H. Berthélemy, jurista do início do século passado (ao tempo da edição do arrêt, portanto), assinala para um paradoxo embutido nas conclusões de Romieu. De acordo com este autor francês, a primeira hipótese excepcional acima verificada (possibilidade da execução pela via administrativa na ausência de lei, em caso de inexistência de qualquer outro meio, bem como de base legal habilitante do ato decisório) fulmina por completo a regra geral (necessidade de expressa previsão legal).

Isto porque o requisito da inexistência de qualquer outro meio (leia-se, de sanção penal, civil ou administrativa) simplesmente não merece aplicação, porquanto se estaria embaralhando o meio de atuação executivo com o meio de atuação sancionatório. “A execução tem por fim a reposição da legalidade, a sanção visa inflingir um castigo em virtude do incumprimento”, de tal modo que “podem coexistir sanção e execução, legalmente

139 _{Posteriormente, houve extensão do entendimento para as sanções civis e administrativas (cf. arrêt Commune}

de Triconville, 1909; arrêt Anduran, 1925). A doutrina contemporânea menciona, com base nisso, a inexistência de qualquer “voie de droit” (cf. CHAPUS, Droit administratif général, p. 1.134; LAUBADÈRE, VENEZIA E GAUDEMET, Traité de droit administratif, pp. 770-771).

140 _{Observe-se que a doutrina costuma não se referir expressamente a esta condição suscitada por Romieu,}

simplesmente indicando a inexistência de qualquer via de direito. No entanto, como apontam Marceau LONG, Prosper WEIL, Guy BRAIBANT, Pierre DELVOLVÉ e Bruno GENEVOIS – Les grands arrêts de la

jurisprudence administrative, p. 67 -, além da ausência de “sanction légale”, “il faut que l’opération administrative pour laquelle l’exécution est nécessaire ait as source dans un texte de loi précis”, vale dizer, o “acte adminitratif à exécuter soit pris en application d’un texte législatif précis”.

141 _{Cf. VEDEL, Georges. Droit Administratif, p. 184.}

142 _{Eduardo García de ENTERRÍA e Tomás-Ramón FERNANDÉZ. Curso de derecho administrativo, p. 785.}

previstas, uma vez que têm finalidades diferentes”.143 Daí a conclusão parcial de que a ausência de qualquer outro meio não implica a autorização para execução administrativa.144

Ora, a inaplicabilidade deste requisito faz remanescer, na condição de único, o outro: a base legal habilitante do ato decisório. Ou seja, bastaria uma norma disciplinar, a expedição de determinado ato para legitimar a sua execução. Trata-se da teoria da décision exécutoire, tal qual concebida por Hauriou.

Deste modo, o que inicialmente se apresenta como uma regra (necessidade de previsão legal para a execução administrativa), torna-se exceção, de tal maneira que, “ao cabo e ao resto, a concepção francesa só aparentemente é restritiva do privilégio da execução prévia”,145 equiparando-se às lições da doutrina alemã, italiana e espanhola (v. adiante).

Segundo tais críticos, somente desta forma se explica o fato de que Hauriou, idealizador da teoria da décision executoire, tenha acatado o aresto Société immobilière de

Saint-Just, aceitando as conclusões de Romieu.146

Aliás, diante das hipóteses tidas por excepcionais, notadamente a primeira acima vista, percebe-se outra reflexão havida por certos autores franceses, no sentido de se questionar qual representa a regra e qual a exceção, se a execução judicial ou administrativa.147 Assinala Eisenmann:

Finalmente la Administración descubrirá poseer los poderes en cuestión para una parte considerable de sus acto, quizá para la inmensa mayoría; pero ésta será la consecuencia no de una regla de principio, sino de reglas concordantes, particulares, dirigidas cada una a un grupo más o menos amplio de actos o hipótesis: estas reglas pueden ser sobre todo reglas legislativas, a las que vienen a añadirse algunas reglas jurisprudenciales. Si tal es la situación, tendremos en suma el derecho a presentar este ‘privilegio’ como regla general (…).148

Em capítulo próprio, serão analisadas as hipóteses deste aresto francês, à luz do ordenamento jurídico brasileiro.

143 _{Cf. GOMES, Carla Amado. Contributo para o estudo das operações materiais da administração pública e do}

seu controlo jurisdicional, p. 54.

144 _{No mesmo sentido, aponta Carla Amado GOMES (ibid. p. 54, nota 75), encontram-se Afonso Rodrigues}

Queiró (Coacção administrativa, pp. 443) e Gracia Trevijano-Fos (Los actos administrativos, p. 374).

145 _{Cf. GOMES, Carla Amado Gomes (ibid., p. 56).} 146 _{Ibid., p.47.}

147 _{Cf. BENACHES, Mercedes Lafuent. La ejecución forzosa de los actos administrativos por la Administración}

pública, p. 28.