Princípios da proporcionalidade e da razoabilidade

Inquestionável a envergadura que atualmente assumem os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, sobretudo em relação aos parâmetros para verificação da legitimidade da atuação estatal. Dentre as diversas dificuldades que o tema apresenta, algumas merecem ligeira abordagem.

Em primeiro lugar, convém assinalar que a distinção entre proporcionalidade e razoabilidade é objeto de defesa por diversos autores, que se valem de vários critérios para tanto. O histórico suscita que, enquanto a proporcionalidade adveio do direito europeu continental, sobretudo das construções formuladas pelo Tribunal Constitucional Alemão, a razoabilidade tem matriz na common law, sendo originário do direito inglês e posteriormente incorporado, e desenvolvido, no direito norte-americano.600

Outras formulações buscam distinções substanciais entre os princípios. De acordo com Humberto Ávila, a “aplicação da proporcionalidade exige a relação de causalidade entre meio e fim, de tal sorte que, adotando-se o meio, promove-se o fim”. 601 Já a razoabilidade “não faz referência a uma relação de causalidade entre um meio e um fim”;602 ao contrário, o seu conteúdo encerra o “dever de harmonização do geral com o individual (dever de equidade)”,603 _{bem como o “dever de harmonização do Direito com suas condições externas}

(dever de congruência)”.604 “Na primeira hipótese princípios constitucionais sobrejacentes impõem verticalmente determinada interpretação, pelo afastamento de motivos arbitrários”.605 “Na segunda hipótese exige-se uma correlação entre o critério distintivo utilizado pela norma e a medida por ela adotada”.606

A despeito de tais distinções, os próprios autores que as propõem enxergam pontos de contato entre os postulados. Humberto Ávila, por exemplo, considera “plausível enquadrar a proibição de excesso e a razoabilidade no exame da proporcionalidade em sentido estrito”.607 Como efeito, não se pode olvidar que existe um inegável entrelaçamento entre as noções de proporcionalidade e razoabilidade. Com salientado por Celso Antônio Bandeira de Mello, “o

600 _{Cf. José Roberto Pimenta OLIVEIRA, Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade no direito}

administrativo brasileiro, pp. 39 ss.

601 _{Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 110.} 602 _Ibid. 603 _Ibid. 604 _Ibid. 605 _Ibid. 606 _Ibid. 607 _{Ibid., p. 111.}

princípio da proporcionalidade não é senão uma faceta do princípio da razoabilidade”.608 Daí se considerar, ao menos para os limites do presente trabalho, como equivalentes.

Em segundo lugar, o fundamento ao princípio igualmente é objeto de tergiversação, haja vista a inexistência de preceito expresso na Constituição que o consagre.

Por conta da vinculação ao direito anglo-saxão, defende-se que o postulado da proporcionalidade encontra suporte no princípio do devido processo legal substantivo (art. 5º, inciso LIV, Constituição Federal).609 Outro entendimento suscita, como fundamento do preceito, o Estado de Direito, insculpido no art. 1º, “caput”, da Carta Magna. Trata-se de formulação advinda do direito alemão, acolhida entre nós por Paulo Bonavides, para quem “é mesmo no Estado de Direito que o princípio da proporcionalidade melhor se aloja e pode receber sua mais plausível e fundamental legitimação”.610 De maneira específica, Celso Antônio Bandeira de Mello destaca o princípio da legalidade (art. 5º, inciso II, art. 37, “caput” e art. 84, todos da Constituição). Cite-se, ainda, a evocação dos direitos fundamentais como justificativa da proporcionalidade, como o faz Virgílio Afonso da Silva.611

O STF entende que o princípio da proporcionalidade decorre, principalmente, do princípio do devido processo legal substantivo. É o que se verifica do seguinte julgado da Corte Maior:

O princípio da proporcionalidade – que extrai a sua justificação dogmática de diversas cláusulas constitucionais, notadamente daquela que veicula a garantia do substantive due process of law – acha-se vocacionado a inibir e a neutralizar os abusos do Poder Público no exercício de suas funções, qualificando-se como parâmetro de aferição da própria constitucionalidade material dos atos estatais. (ADI-MC, 1.407, rel Min. Celso de Mello, DJ 24.11.2000, p. 86).

Entende-se que não se pode desconsiderar qualquer dos fundamentos constitucionais suscitados pela doutrina, ainda mais se for considerada a inter-relação entre eles. A conjugação entre diversos princípios se presta, aliás, a reforçar a importância do postulado da proporcionalidade no cenário atual do direito público.

608 _{Curso de direito administrativo, p. 111. Muito embora o autor tenha tratado de maneira autônoma os}

princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, reconhece expressamente o íntimo entrosamento entre as categorias.

609 _{Cf. CASTRO, Carlos Roberto Siqueira, O devido processo legal e os princípios da razoabilidade e da}

proporcionalidad, passim.

610 _{O Princípio Constitucional da Proporcionalidade e a Proteção dos Direitos Fundamentais. Apud José}

Roberto Pimenta OLIVEIRA , Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade no direito administrativo

brasileiro, p. 216.

Inolvidável, pela relação com o devido processo legal substantivo, o liame com o tópico dos direitos humanos fundamentais. Constitui um dos fundamentos da República Federativa do Brasil “a dignidade da pessoa humana” (art. 1º, inciso III, Constituição Federal), motivo pelo qual a atuação estatal não pode prescindir deste valor máximo. Assinala José Roberto Pimenta Oliveira que o “proceder administrativo é razoável e proporcional em face dos administrados é uma imposição inafastável para um Estado que tem o dever jurídico de reconhecer, respeitar, proteger e promover a dignidade humana como objetivo fundamental”.612

Evidente a repercussão do princípio da proporcionalidade em relação ao atributo da executoriedade, mormente no tocante aos meios da execução administrativa que interfiram na liberdade e na propriedade do indivíduo.

A doutrina portuguesa evoca o princípio da humanidade da execução, estampada no art. 157º, n. 3, do Código de Procedimento Administrativo. De acordo com tal preceito,

a Administração, mesmo que tenha a possibilidade de utilizar a força contra os indivíduos, não pode utilizar meios de coacção que violem direitos fundamentais ou sejam contrários ao respeito devido à pessoa humana, como seria por exemplo a tortura, ou a ameaça de utilização ilegítima de armas de fogo, etc., etc.613

Merecem realce os critérios de aplicação do princípio da proporcionalidade. Trata-se de lição advinda do direito germânico, com ampla receptividade no direito brasileiro. Assim, a verificação de obediência ao postulado da proporcionalidade deve levar em consideração três subprincípios, de aplicação subsidiária e sucessiva, da seguinte forma:

(i) Em primeiro lugar, averigua-se a adequação (ou conformidade) da medida, ou seja, se ela é capaz de atingir a finalidade proposta. “Uma medida é adequada se o meio escolhido está apto para alcançar o resultado desejado”.614

(ii) Em segundo lugar, havendo adequação, é verificado se a medida é necessária (ou exigível), considerando todas as restrições possíveis na esfera jurídica do particular. Desta forma, o subprincípio impõe que seja adotado o meio menos gravoso à disposição do Poder Público.

612 _{Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade no direito administrativo brasileiro, p. 222.} 613 _{Diogo Freitas do AMARAL (Curso de direito administrativo, p. 482).}

614 _{Cf. ÁVILA, Humberto. “Repensando o ‘princípio da supremacia do interesse público sobre o privado” in:}

(iii) Por fim, a proporcionalidade em sentido estrito “exige a comparação entre a importância da realização do fim e a intensidade da restrição aos direitos fundamentais”.615

Destarte, para a aferição da legitimidade do exercício da execução coativa administrativa, deve ser levado em consideração, inicialmente, se o meio executório se presta a atingir a finalidade pública, qual seja, o cumprimento da obrigação pública. Em seguida, dentre as medidas exercitáveis pela Administração, impõe-se a menos gravosa em relação aos direitos dos indivíduos envolvidos. Para, ao final, haver a mensuração entre a importância da finalidade almejada e o grau de restrição imposto. Se, in casu, houver a atendimento sucessivo de tais subprincípios, deve-se inferir que a medida autoexecutória atende o princípio da proporcionalidade.